武汉九州兴建设集团有限公司、武汉市黄陂区人民政府长轩岭街道办事处等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民事判决书 （2022）鄂01民终15874号 上诉人(原审被告)：武汉九州兴建设集团有限公司。住所地武汉市台商投资区新华工业园。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 上诉人(原审被告)：武汉市黄陂区人民政府长轩岭街道办事处。住所地武汉市黄陂区长轩岭街月湖路1号。 负责人：***，该办事处主任。 委托诉讼代理人：***，湖北人从众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北人从众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:***，男，1975年2月28日出生，汉族，住武汉市黄陂区。 委托诉讼代理人：***，男，1990年9月4日出生，汉族，住武汉市黄陂区。 委托诉讼代理人：***，湖北天泓律师事务所律师。 上诉人武汉九州兴建设集团有限公司（以下简称九州兴建设集团公司）、武汉市黄陂区人民政府长轩岭街道办事处（以下简称长轩岭街道办事处）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2022）鄂0116民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 长轩岭街道办事处上诉请求：依法撤销武汉市黄陂区人民法院作出的（2022）鄂0116民初316号民事判决书第三项判项，依法改判：由长轩岭街道办事处在欠付九州兴建设集团公司工程款1505893.46元范围内承担连带清偿责任。事实与理由：一审判决认定事实不清，已经查清的相应数目未明确表述，依法应予以改判。1.长轩岭街道办事处在本案一审审理过程中，提供了充足的证据证明长轩岭街道办事处应付九州兴建设集团公司“2015年农村排灌渠整治”工程的工程款总金额为12178118.46元；已付工程款总金额10672225.00元，欠付工程款为1505893.46元。2.一审认定事实：长轩岭街道办事处与九州兴建设集团公司未提交确实、充分、有效的证据证实，长轩岭街道办事处应付九州兴建设集团公司“2015年农村排灌渠整治”工程的工程款总金额，已付工程款总金额，欠付工程款金额的事实显然与一审查明的事实不一致。3.九州兴建设集团公司事实上将案涉工程转包给***在内的4个实际施工人，还存在另外三个实际施工人尚未提起诉讼但这只是时间问题，迟早也会提起诉讼。如果另外三个实际施工人因索要工程款提起诉讼，被告也应是九州兴建设集团公司、长轩岭街道办事处。可能又需要审计确定工程量，应付工程款金额等。因此只有明确长轩岭街道办事处全部欠付九州兴建设集团公司工程款的具体金额为1505893.46元，才能做到案结事了。无论是否再发生新的诉讼，亦不再造成新的诉累。 九州兴建设集团公司辩称，1.一审判决长轩岭街道办事处在欠付工程价款范围内承担连带责任有事实及法律依据，欠付工程款金额不是本案的审理范围。2.九州兴建设集团公司与***只签订了内部承包合同，双方按照该合同约定计算工程造价，结算工程款，没有另外达成口头的水毁修复合同，水毁施工部分价款是案涉工程款的一部分，在工程进度结算单中已经明确，水毁施工对应价款13.67万是工程进度款，该笔款项通过委托付款由长轩岭街道办事处直接支付给***，***对该进度款出具了领款单，水毁施工范围工程量未计入长轩岭街道办事处的《建设工程造价咨询报告书》，如九州兴建设集团公司需要在发包工程外向***支付水毁施工价款，则同理长轩岭街道办事处也应向九州兴建设集团公司支付，并对该笔款项承担连带责任。 ***辩称，对确认欠付工程总价款为1505893.46元无异议。 九州兴建设集团公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项、第二项内容，裁定发回重审或依法改判为：九州兴建设集团公司支付***工程款226777.728元，支付逾期付款利息（自2022年1月5日起至付清之日止，以工程款226777.728元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；二、本案一审诉讼费、鉴定费、二审诉讼费全部由***承担。事实与理由：一、一审法院在判决书中对九州兴建设集团公司的辩称内容简略表达错误。1、杨长轩岭街道办事处的工程价款124.28万元，是九州兴建设集团公司向长轩岭街道办事处申报的工程价款，不是***的工程结算价款。2、2018年1月17日九州兴建设集团公司与***办理了2份《工程款拨付汇总表第三期》，第三期进度款90万元和10万元，***签字确认该两笔金额按税率6%向九州兴建设集团公司支付税金，合计应支付九州兴建设集团公司税金6万元（尚未支付）。3、2019年1月30日，九州兴建设集团公司与***办理了《工程进度结算单》，双方在进度结算中确认“水毁施工系案涉项目2015年农村排灌渠整治工程的形象进度”，九州兴建设集团公司累计已支付工程款1786700元。4、九州兴建设集团公司与***只于2016年2月3日签订了一份《内部责任承包合同》，在合同履行过程中，没有约定“水毁工程”另外计算工程价款，工程款支付过程中，双方也确认“水毁工程”款是***承包工程的进度款。由此，双方是以建设方审计报告确定的工程量为结算依据，不应在建设方审计报告确定的施工内容之外，另外再计算工程量。二、一审法院认定“2016年9月，***与九州兴建设集团有限公司达成口头《工程施工合同》，约定由***继续承包完成赵畈干渠水毁修复工程”错误。水毁修复发生在2015年农村排灌渠整治工程的施工过程中，水毁修复施工实际是重复施工，项目竣工交付前的工程风险责任由施工方承担。由此九州兴建设集团公司与***履行的是2016年签订的《内部责任承包合同》，没有另外达成“水毁修复”的《工程施工合同》。三、一审法院认定“九州兴建设集团公司应付***‘2015年农村排灌渠整治’工程、‘水毁修复’工程的工程款合计2432667.83元（2015年农村排灌渠整治工程款2249906.22元+水毁修复工程款182761.61元）”错误。2015年农村排灌渠整治工程（***实施部分）的工程价款，不应包含“水毁修复”工程款。且根据《中华人民共和国民法典》第793条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。据此，工程造价司法鉴定的签证上的工程造价，应部分参照合同结算单价计算、部分按下浮20%计算。四、一审法院认定“九州兴建设集团公司已付***2015农村排灌渠整治工程款65万元、长轩岭街道办事处已付***2015农村排灌渠整治工程款100万元及水毁修复工程款136700元”错误。根据合同相对性，长轩岭街道办事处支付的1136700元，是根据九州兴建设集团公司的委托，支付至指定收款账户，且支付的是***承包的2015农村排灌渠整治工程的工程款，九州兴建设集团公司、长轩岭街道办事处至始至终未支付***“水毁修复”工程款。 长轩岭街道办事处辩称，九州兴建设集团公司的上诉与长轩岭街道办事处无关，认可上诉状中长轩岭街道办事处的付款，都是向九州兴建设集团公司付款，即使直接付给***，也是接受九州兴建设集团公司委托指令付的，应当视为付给九州兴建设集团公司的。 ***辩称，请求维持一审判决，驳回九州兴建设集团公司上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判令九州兴建设集团公司支付***工程款1242800元；2.判令九州兴建设集团公司支付***工程款逾期付款利息（自2019年1月29日起至付清之日止，以工程款1242800元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款市场报价利率计算）；3.判令长轩岭街道办事处在欠付工程价款范围内，承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由九州兴建设集团公司、长轩岭街道办事处承担。 一审法院认定事实：九州兴建设集团公司经工商登记依法成立，经营范围：市政公用工程总承包一级；房屋建设工程总承包一级；水利水电工程施工总承包等业务。长轩岭街道办事处经依法成立的机关单位。***未依法取得建设工程施工资质。 2015年9月，九州兴建设集团公司与长轩岭街道办事处签订《建设工程施工合同》，约定九州兴建设集团公司承包长轩岭街道办事处开发的，“2015年农村排灌渠整治”工程。工程地点，武汉市黄陂区人民政府长轩岭街道。工程承包范围：河道清淤、渠道衬砌、渠系建筑物、金属结构与设备安装等（具体工程量详见工程量清单）。合同价款12502781.37元。发包人承诺，按照合同约定的期限和方式，支付合同价款及其他应付款项，履行合同约定的全部义务。承包人承诺，按照合同约定施工、竣工，在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行合同约定的全部义务。不可抗力，不可抗力的其他情形，地震、瘟疫、水灾、10级以上风、雨等自然灾害。工程质保金，工程竣工、验收合格后，按工程总造价的5%扣留工程质保金，质保期限1年。工程竣工验收，经审计后满1年，未发现质量问题返还工程总造价5%质保金。 2015年9月，***与九州兴建设集团公司达成口头《工程分包施工合同》，约定九州兴建设集团公司将其承包的“2015年农村排灌渠整治”工程中，赵畈干渠、五福排灌渠（长岭段）、五福排灌渠（木兰山管理处段）整治工程，分包给***施工。承包方式，包工包料。达成口头《工程分包施工合同》后，2015年9月，***组织人员，以包工包料方式承包施工。 2016年2月3日，***与九州兴建设集团公司补充签订《工程内部承包合同》，约定九州兴建设集团公司将其承包的“2015年农村排灌渠整治”工程中，赵畈干渠、五福排灌渠（长岭段）、五福排灌渠（木兰山管理处段）整治工程，分包给***施工。工程造价，采用单价包干方式，以审计确定工程量乘以工程量结算单价。承包方式，包工包料。合同补充签订后，***继续组织人员，以包工包料方式承包施工。 2016年8月，***已经完成“2015年农村排灌渠整治”工程的大部分工程施工。工程施工期间，因天下大雨，***已施工完成的赵畈干渠部分工程遭到雨水冲毁。2016年9月，***与九州兴建设集团公司达成口头《工程施工合同》，约定由***继续承包完成赵畈干渠“水毁修复”工程。达成口头《工程施工合同》后，***组织人员，继续承包“水毁修复”工程施工。 2016年9月，***分包的“2015年农村排灌渠整治”工程、“水毁修复”工程竣工，并交付九州兴建设集团公司使用。2021年12月24日，经工程造价咨询确定：九州兴建设集团公司承包长轩岭街道办事处开发的，“2015年农村排灌渠整治”工程的工程造价为12178118.46元。合同履行期间，九州兴建设集团公司、长轩岭街道办事处支付***部分工程款。工程完工后，***与九州兴建设集团公司未进行工程结算。***要求九州兴建设集团公司支付工程款无果。 为此，***依法起诉，请求：1.判令九州兴建设集团公司支付***工程款1242800元；2.判令九州兴建设集团公司支付***工程款逾期付款利息（自2019年1月29日起至付清之日止，以工程款1242800元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款市场报价利率计算）；3.判令长轩岭街道办事处在欠付工程价款范围内，承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由九州兴建设集团公司、长轩岭街道办事处承担。 另查明：一、诉讼期间，本案依据***的申请，依法委托司法鉴定确定: 1、***完成九州兴建设集团公司分包的“农村排灌渠整治”工程的工程造价2249906.22元（包含合同内工程造价1327268.74元、现场签证工程造价922637.48元）。 2、***完成九州兴建设集团公司分包的“农村排灌渠整治”工程中，“水毁修复”工程的工程造价182761.61元。由***支付造价鉴定费35000元。 二、诉讼期间，本案依据***的申请，依法委托司法审计确定： 1、九州兴建设集团公司已付***“农村排灌渠整治”工程的工程款650000元； 2、九州兴建设集团公司已付***“农村排灌渠整治”工程中，“水毁修复”工程的工程款0元； 3、长轩岭街道办事处已付***“农村排灌渠整治”工程的工程款1000000元； 4、长轩岭街道办事处已付***“农村排灌渠整治”工程中，“水毁修复”工程的工程款136700元。由***支付审计费38400元。 三、诉讼期间，长轩岭街道办事处与九州兴建设集团公司未提交确实、充分、有效的证据证实，长轩岭街道办事处应付九州兴建设集团公司“2015年农村排灌渠整治”工程的工程款总金额，已付工程款总金额、欠付工程款金额的事实。 一审法院认为：九州兴建设集团公司经工商登记依法成立，经营范围：市政公用工程总承包一级；房屋建设工程总承包一级；水利水电工程施工总承包等业务。长轩岭街道办事处经依法成立的机关单位。***未依法取得建设工程施工资质。 一、关于合同的效力 《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）〉》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同，应当根据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。 九州兴建设集团公司与长轩岭街道办事处签订《建设工程施工合同》，约定九州兴建设集团公司承包长轩岭街道办事处开发的，“2015年农村排灌渠整治”工程。事后，九州兴建设集团公司将承包的“农村排灌渠整治”工程，分包给未依法取得建设工程施工资质的***施工，其民事行为违法、无效。 1、***与九州兴建设集团公司达成口头的《工程分包施工合同》违法、无效。 2、***与九州兴建设集团公司补充签订的《工程内部承包合同》违法、无效。 3、***与九州兴建设集团公司达成口头的《工程施工合同》违法、无效。 二、关于支付工程款 （一）、应付工程款 1、应付“2015年农村排灌渠整治”工程款 ***与九州兴建设集团公司达成口头《工程分包施工合同》后，***继续组织人员，以包工包料方式承包“2015年农村排灌渠整治”工程施工。 ***与九州兴建设集团公司补充签订《工程内部承包合同》后，***继续组织人员，以包工包料方式承包“2015年农村排灌渠整治”工程施工。2016年9月，***分包的“2015年农村排灌渠整治”工程竣工，并交付九州兴建设集团公司使用。因此，九州兴建设集团公司应向***支付“2015年农村排灌渠整治”工程的工程款。 司法鉴定确定:***完成九州兴建设集团公司分包的“农村排灌渠整治”工程的工程造价2249906.22元。一审法院确认有效。因此，九州兴建设集团公司应付***“农村排灌渠整治”工程的工程款2249906.22元。 2、应付“水毁修复”工程款 九州兴建设集团公司与长轩岭街道办事处签订《建设工程施工合同》约定，不可抗力，不可抗力的其他情形，地震、瘟疫、水灾、10级以上风、雨等自然灾害。 《中华人民共和国民法典》第一百八十条规定“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任”。***分包的“2015年农村排灌渠整治”工程施工期间，因天下大雨损毁***已施工完成的部分排灌渠整治工程，属于不可抗力事件，***对天下大雨损毁的部分工程，应当依法免责，不应承担民事责任。 事后，***与九州兴建设集团公司达成口头《工程施工合同》，***组织人员，继续分包“水毁修复”工程施工。2017年12月28日，***分包的“水毁修复”工程完工，并交付九州兴建设集团公司使用。因此，九州兴建设集团公司应依据***实际完成的“水毁修复”工程的工程量，据实结算，支付***“水毁修复”工程的工程款。 司法鉴定确定:***完成九州兴建设集团公司分包的“2015年农村排灌渠整治”工程中的“水毁修复”工程的工程造价182761.61元。一审法院确认有效。因此，九州兴建设集团公司应付***“2015年农村排灌渠整治”工程中的“水毁修复”工程的工程款182761.61元。 综上，九州兴建设集团公司应付***“2015年农村排灌渠整治”工程、“水毁修复”工程的工程款合计2432667.83元（“2015年农村排灌渠整治”工程款2249906.22元＋“水毁修复”工程款182761.61元）。 （二）、已付工程款 司法审计确定： 1、九州兴建设集团公司已付***“农村排灌渠整治”工程的工程款650000元； 2、九州兴建设集团公司已付***“农村排灌渠整治”工程中，“水毁修复”工程的工程款0元； 3、长轩岭街道办事处已付***“农村排灌渠整治”工程的工程款1000000元； 4、长轩岭街道办事处已付***“农村排灌渠整治”工程中，“水毁修复”工程的工程款136700元。 一审法院确认有效。因此，九州兴建设集团公司、长轩岭街道办事处已付***工程款合计1786700元。（已付“农村排灌渠整治”工程款650000元＋已付“农村排灌渠整治”工程款1000000元＋已付“水毁修复”工程款136700元）。 （三）、欠付工程款 九州兴建设集团公司欠付***工程款645967.83元（应付工程款2432667.83元－已付工程款1786700元）。因此，九州兴建设集团公司还应支付***工程款645967.83元。***提出，判令九州兴建设集团公司支付工程款1242800元的诉讼请求，部分予以支持。 三、关于支付逾期付款利息 《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）〉》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。第二十七条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。 2021年12月24日，经工程造价咨询确定：九州兴建设集团公司承包长轩岭街道办事处开发的“2015年农村排灌渠整治”工程的工程造价为12178118.46元。 2021年12月24日，为应付工程价款之日。九州兴建设集团公司逾期支付***工程款。因此，九州兴建设集团公司应付***逾期付款利息，并自2021年12月24日起至付清之日止，以工程款645967.83元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。***提出，判令九州兴建设集团公司支付工程款逾期付款利息的诉讼请求，予以支持。 四、关于承担连带清偿责任 长轩岭街道办事处为“2015年农村排灌渠整治”工程的发包人。诉讼期间，长轩岭街道办事处与九州兴建设集团公司未提交确实、充分、有效的证据证实，长轩岭街道办事处应付九州兴建设集团公司“2015年农村排灌渠整治”工程的工程款总金额，已付工程款总金额、欠付工程款金额的事实。因此，长轩岭街道办事处应在在欠付工程价款范围内，承担连带清偿责任。***提出，判令长轩岭街道办事处在欠付工程价款范围内，承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百八十条、第四百六十九条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条和《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）〉》第一条、第十九条、第二十六条、第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、由武汉九州兴建设集团有限公司支付***工程款645967.83元；二、由武汉九州兴建设集团有限公司支付***逾期付款利息（自2021年12月24日起至付清之日止，以工程款645967.83元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；三、由武汉市黄陂区人民政府长轩岭街道办事处在欠付工程价款范围内，承担连带清偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求；上述条款，均于本判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17245元，造价鉴定费35000元，审计费38400元，合计90645元，由武汉九州兴建设集团有限公司、武汉市黄陂区人民政府长轩岭街道办事处负担63452元，由***负担27193元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院对一审法院审理查明的事实予以确认。 本院认为，根据九州兴建设集团公司、长轩岭街道办事处的上诉请求及理由，以及***的答辩意见，本案争议焦点为：1.九州兴建设集团公司向***给付的工程款中，对合同外的部分是否应下浮20%。2.水毁修复工程部分，九州兴建设集团公司未取得该款项的情况下，是否应向***支付。3.长轩岭街道办事处对九州兴建设集团公司和***的欠款承担应多少金额的连带责任。 关于焦点1，九州兴建设集团公司上诉认为司法鉴定结论中的现场签证工程造价922637.48元部分属未按合同约定下浮20%的金额，应予按合同约定确定下浮20%的金额后由九州兴建设集团公司向***给付工程款。因该部分款项属合同外的现场签证确定的工程造价金额，双方合同中未约定现场签证金额亦应按合同约定下浮或按合同约定的下浮比例下浮，且双方合同已确认为无效合同，司法鉴定无需按合同约定条款确定合同外工程款下浮20%。另，双方在司法鉴定过程中，也未对该部分款项达成按合同约定下浮20%确定该部分工程款金额的约定，九州兴建设集团公司的该部分上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。 关于焦点2，九州兴建设集团公司认为水毁修复工程部分的工程款还未向长轩岭街道办事处予以申报，实际也未取得该部分工程款，不应判决其向***支付该部分工程款。因天下大雨损毁***已施工完成的部分排灌渠整治工程，属于不可抗力事件，***对天下大雨损毁的部分工程，应当依法免责，九州兴建设集团公司除需向***支付已被大雨损毁***已施工完成的部分排灌渠整治工程的工程款外，还应向***给付水毁修复工程部分的工程款。九州兴建设集团公司现虽未取得水毁修复工程部分的工程款系因其未向长轩岭街道办事处申报领取，应由其自行承担相应责任，不影响其应向***支付所有包括水毁修复工程部分的工程款在内的欠付工程款。九州兴建设集团公司该部分上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，其该部分上诉请求本院不予支持。 关于焦点3，长轩岭街道办事处上诉认为其只能在欠付九州兴建设集团公司的1505893.46元范围内承担连带清偿责任。因长轩岭街道办事处未提供其与九州兴建设集团公司就欠付工程款达成一致意见的相关证据，且还存在长轩岭街道办事处就水毁修复工程部分的工程款，还未收到九州兴建设集团公司申报金额的情况下，已实际向***支付了部分水毁修复工程部分的工程款136700元，故长轩岭街道办事处最终欠付九州兴建设集团公司的工程款的金额并不确定为1505893.46元，故长轩岭街道办事处该上诉请求缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。 综上，九州兴建设集团公司与长轩岭街道办事处上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币17245元，由武汉九州兴建设集团有限公司负担人民币10260元，由武汉市黄陂区人民政府长轩岭街道办事处负担人民币6985元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年四月十日 法官助理*** 书记员***