聊城市公安局东昌府分局、山东聊建第四建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁15民终1836号

上诉人（原审被告）：聊城市公安局东昌府分局，住所地：聊城市东昌府区湖南路7号。

法定代表人：于继谔，局长。

委托诉讼代理人：周斌，山东鲁泉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔通，山东鲁泉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东聊建第四建设有限公司，住所地：聊城市东昌府区卫育路25号。

法定代表人：白传峰，总经理。

委托诉讼代理人：李兴峰，男，1974年10月18日出生，汉族，该公司职工，住山东省聊城市东昌府区。

委托诉讼代理人：弓家卫，山东万航律师事务所律师。

上诉人聊城市公安局东昌府分局因与被上诉人山东聊建第四建设有限公司（以下简称聊建四公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第3693号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

聊城市公安局东昌府分局上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；诉讼费用由聊建四公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、聊建四公司没有按照施工合同约定达到施工质量“优良”的标准，没有完成主要合同义务，不应完全按照合同约定的标准计付工程款，一审根据该事实没有对约定的工程款造价做出调整。聊建四公司作为施工人，承担的主要义务就是应当完成施工并达到合同约定的施工质量标准。双方已对施工质量约定了“优良”的标准。但是双方验收时确认仅达到“合格”的标准，没有完成合同义务。根据最高人民法院关于施工合同纠纷案件的司法解释规定，施工合同无效、但施工质量合格的，“参照”合同约定支付工程款。按照该条规定，合同约定的工程款支付标准仅仅是“参照”而不是完全按照合同标准确定工程价款。本案中已查明聊建四公司施工质量仅是合格,没有达到约定“优良”标准的事实，法院和造价审计单位应当调减工程造价，作为双方结算工程款的依据。造价咨询单位出具的审核意见中也已载明“工期及质量要求,审后造价中未予考虑”。但是，一审显然完全忽视了质量并未达到合同约定标准这一重要事实，判决聊城市公安局东昌府分局支付的决算金额高于应支付的金额，认定事实不清，适用法律错误，严重侵害了聊城市公安局东昌府分局的正当合同权利,应当予以纠正。二、一审采信的工程造价审核意见中，没有根据聊城市公安局东昌府分局提出的异议进行审查并对造价金额作出调整，认定事实不清。聊城正信工程造价咨询有限责任公司出具审核意见后，聊城市公安局东昌府分局已提出异议。但一审法院并没有对该异议部分作出处理,并经审核机构调整审核结果，造成审价结果与事实不符，属认定事实不清。三、一审判决中没有按照合同约定6%的优惠标准在审价结果中扣除、调整双方结算金额，属认定事实不清。虽然造价咨询单位在审核意见中声称“审后造价中已扣除合同约定的优惠让利”，但在审核方案中没有能够体现扣除6%的优惠标准，不能仅仅凭审价单位结论性的声明就认定金额已经扣除。应当尊重双方当事人合同中的明确约定，在造价单位的造审核的造价金额中，再扣除该6%的优惠部分后，作为双方办理结算的金额。综上，一审判决没有考虑施工质量未达到合同约定标准的事实，所确定的工程造价没有予以核减，判决所采信的审核结论的金额没有针对聊城市公安局东昌府分局所持异议及施工质量标准的问题对审核结论的金额予以调整，没有体现根据合同约定6%优惠予扣减的工程款金额，属认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销，发回重审或予以改判。另外，1.审核报告属于无效的证据，通过庭前阅卷，发现审核报告缺乏必备的文书资料，包括委托书、预结算文件、鉴定调查笔录、鉴定单位的资质与鉴定人员的资格证书等，并且我方对比了一审法院调取的审核报告和聊建四公司提交的审核报告在公章盖章等多方面存在不一致的，也就是说审核报告的真实性尚存疑，另外据一审判决书的记载，该审核报告是受派出所的委托而做出的，而派出所作为派出机构不具备民事行为能力，其做出的委托应属于无效的委托，所以我方认为审核报告作为一个证据存在上述瑕疵；2.聊城市公安局东昌府分局不应承担无效合同的付款义务，首先聊城市公安局东昌府分局属于全额拨款的行政单位，是民法总则97条的机关法人，根据97条的规定，可以从事的民事行为或者民事活动只能是为履行职能所需要的民事活动，根据聊城市公安局东昌府分局主体身份的性质，确定了每笔支出都有严格的预结算制度，所有的费用都是国家全额财政拨款，而根据本案合同建设工程的范畴，包括了13层的住宅楼，该住宅楼有具体的业户已经入住，聊城市公安局东昌府分局并不是该住宅楼的受益者，住宅楼的支出也没有合法的依据，一审法院判决聊城市公安局东昌府分局承担付款义务必然使国家的利益受到损害，一审法院已经认定涉案的合同属于无效合同，如果要聊城市公安局东昌府分局承担付款的义务，又会损害国家的利益，那么作为一个无效合同的民事责任不应由聊城市公安局东昌府分局来承担。

聊建四公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。首先，聊城市公安局东昌府分局称涉案工程未达到合同约定的优良标准，不应按照合同约定标准计付工程款，不能成立。一、聊建四公司一审提供的证据三、优良工程评选申报书两份，可证明聊建四公司施工的聊城市公安局东昌府分局办公楼、住宅楼工程，经勘查、设计、监理、建设、施工五方签字盖章确认，达到了优良标准，但因聊城市公安局东昌府分局建设手续不全未到质监站备案，无法评定优良，故聊城市公安局东昌府分局主张聊建四公司施工的涉案工程未达优良，不能成立。其次，涉案工程虽未达到优良标准，但经验收达到了合格标准，且涉案工程竣工后已经双方结算完毕，并签字盖章认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，聊建四公司主张涉案工程按照合同约定计付工程款，一审法院依法予以支持，是完全正确的。第三，根据《建设工程施工合同》专用条款第35.2条约定“因承包人原因工程质量达不到优良工程，罚承包人合同价的1%。”。因涉案工程聊城市公安局东昌府分局存在大量肢解发包，包括安装、防水等，现聊城市公安局东昌府分局没有任何证据证明因聊建四公司原因工程质量达不到优良工程，故聊城市公安局东昌府分局主张涉案工程末达到合同约定的优良标准，不应按照合同约定标准计付工程款，没有依据，不能成立。二、聊城市公安局东昌府分局称一审采信的工程造价意见中，没有根据聊城市公安局东昌府分局提出的异议进行审查，并对造价金额作出调整，属认定事实不清。不能成立。涉案工程竣工后，于2010年1月9日经聊城正信工程造价咨询有限责任公司结算完毕，出具聊证信工咨基字【2010】017号审核报告，聊建四公司与聊城市公安局东昌府分局下属新区派出所均已签字盖章认可，对土建工程结算价款为17280250.33元没有异议，一审法院据此判决是完全正确的。三、聊城市公安局东昌府分局称一审法院没有按合同约定在审价结论中扣除6%的让利，不能成立。聊城正信工程造价咨询有限责任公司出具的聊证信工咨基字【2010】017号审核报告中说明部分已载明“审后造价中已扣除合同约定优惠让利”，对此聊城市公安局东昌府分局、聊建四公司、咨询单位三方均已在工程造价咨询核定总表上签字盖章确认，故聊城市公安局东昌府分局主张一审法院没有按合同约定在审价结论中扣除6%的让利，不能成立。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。另，1.在一审中聊城市公安局东昌府分局对该审核报告的真实性无异议，并且该审核报告也是受聊城市公安局东昌府分局派出机构派出所委托审核，至于一审法院调取的审核报告与聊建四公司提交的审核报告签字盖章不完全一致，这是因为这是两份审核报告，并不能由此否认该报告是无效的；2.因为涉案工程是聊城市公安局东昌府分局下属新区派出所与聊建四公司签订的合同，且已经施工完毕并验收合格，因新区派出所是聊城市公安局东昌府分局的下属机构，其责任当然由聊城市公安局东昌府分局承担，再者聊城市公安局东昌府分局补充上诉意见与上诉状中的上诉意见是完全矛盾的，其上诉状中的上诉意见和理由是不应当按一审法院判决全部支付工程款，而补充上诉意见又称不应支付工程款，不知聊城市公安局东昌府分局到底是以哪个上诉意见为主。对于聊城市公安局东昌府分局补充的第二点意见，不属于本案的审理范围，因为聊城市公安局东昌府分局没在上诉期内提出。

聊建四公司向一审法院起诉请求：1.聊城市公安局东昌府分局偿付所欠工程款3151523.66元；2.聊城市公安局东昌府分局以2287511.14元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2010年1月10日至法院判决付款之日的利息；3.聊城市公安局东昌府分局以所欠质保金864012.52元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2011年7月1日至法院判决付款之日的利息；4.诉讼费用由聊城市公安局东昌府分局负担。

一审法院认定事实：2007年7月13日，山东聊建集团第四建筑工程公司与聊城市公安局东昌府分局新区派出所（以下简称新区派出所）签订建设工程施工合同，合同约定以下主要内容：“由山东聊建集团第四建筑工程公司承建新区派出所6层办公楼、13层住宅楼工程，建筑面积为19213平方米，合同价款为2150万元，合同价款采用可调价格据实结算；开工日期为2007年5月20日（以实际开工日期为准），竣工日期为2008年10月20日（办公楼2008年4月20日），合同工期有效施工天数为518天；质量标准为优良；工程款支付方式、时间，施工前预付工程款15%，施工期间按形象进度付款，基础完工后3日内付经核定后的已完工程量的80%，主体施工期间每两层完工后3日内付经核定后的已完工程量的80%，预付款在主体付款中相应扣除，内外墙抹灰完工后3日内付经核定后的已完工程量的80%，工程具备初验条件后3日内付至工程总造价的80%，工程竣工后1个月内付至工程总造价的95%，剩余工程款作为质保金，按保修期限质保期满后3日内付清。工程竣工后，山东聊建集团第四建筑工程公司向新区派出所提交结算报告，新区派出所应在60日内组织审核完毕，逾期不予答复的视为同意。”双方在该合同附件3“工程质量保修书”中约定以下内容：“质量保修期从工程实际竣工之日起算起，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限。工程质量保修金为施工总价款的5%，如保修期满仍未支付部分的质量保修金银行利率按银行同期利率计算。质量保修期满后14天内，将剩余保修金按保修期限分别返还山东聊建集团第四建筑工程公司。

建筑施工合同签订后，山东聊建集团第四建筑工程公司于2007年7月1日开工，6层办公楼于2008年6月30日竣工，于2008年7月1日通过验收，当月交付使用。住宅楼工程（13+1层，食宿楼、后勤楼）于2009年6月16日竣工，同日通过验收，6月下旬交付使用。

2009年2月23日，山东聊建集团第四建筑工程公司更名为山东聊建第四建设有限公司（即原告）。2009年7月28日，经双方核对，新区派出所已付给聊建四公司工程款14128726.67元。

经新区派出所委托，聊城正信工程造价咨询有限责任公司于2010年1月9日对聊建四公司施工的工程造价出具以下审核意见：“一、审核原则：客观公正、实事求是。二、审核依据：建设单位提供的施工图纸、施工合同及双方的签证资料。三、审核结果：原报结算19721520.99元，审减额2441270.66元，审后造价为17280250.33元；四、说明：1、审后造价中已扣除合同约定优惠让利；2、审后造价中未扣除超领材料；3、审后造价中不含防水项目；4、工期及质量要求，审后造价中未考虑；5、质保金未扣除。”在审核报告所附的载有“原报结算19721520.99元，审减额2441270.66元，审后造价为17280250.33元”内容的工程造价咨询核定总表上有新区派出所、山东聊建集团第四建筑工程公司、聊城正信工程造价咨询有限责任公司三方签字盖章。

山东聊建集团第四建筑工程公司与新区派出所签订建设工程施工合同前，未经过招标投标程序。

一审法院认为：本案中，涉案工程属于依法必须进行招标的建设项目，而聊建四公司与聊城市公安局东昌府分局未经法定招标程序即签订建设工程施工合同，违反了法律法规强制性禁止性规定，双方所签订建设工程施工合同应属无效。虽然建设工程施工合同无效，但涉案建设工程已经竣工验收合格并投入使用，故聊建四公司请求参照合同约定支付工程款，于法有据，法院予以支持。经新区派出所委托的并具有审计资质的聊城正信工程造价咨询有限责任公司审计，核定涉案工程总造价为17280250.33元，新区派出所、山东聊建集团第四建筑工程公司均签章认可审计结果，法院对该审计结论予以采信，故聊建四公司要求聊城市公安局东昌府分局支付尚欠3151523.66元工程款（总价款17280250.33元-已付14128726.67元），予以支持。聊建四公司要求聊城市公安局东昌府分局支付欠付工程价款利息，符合有关法律规定，因双方未约定利息计付标准，故法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支持利息。合同约定工程竣工后1个月内付至工程总造价的95%，结合工程竣工时间，聊建四公司要求聊城市公安局东昌府分局以2287511.14元（17280250.33元×95%-14128726.67元）为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2010年1月10日（审核报告出具次日）至法院判决付款之日的利息，予以支持。涉案工程最后验收时间为2009年6月16日，保修期至2011年6月16日，根据双方所签订“工程质量保修书”中关于质保金数额及返还日期的约定，聊建四公司要求聊城市公安局东昌府分局以所欠质保金864012.52元（17280250.33元×5%）为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2011年7月1日至法院判决付款之日的利息，予以支持。

新区派出所系聊城市公安局东昌府分局的派出机构，不能独立对外承担民事责任，应由聊城市公安局东昌府分局对新区派出所的民事行为承担责任。在聊建四公司已起诉聊城市公安局东昌府分局的情况下，聊城市公安局东昌府分局申请追加新区派出所为第三人，于法无据，不予准许。聊城市公安局东昌府分局虽对聊城正信工程造价咨询有限责任公司出具的审核报告持有异议，但该次审计系受新区派出所委托，同时，聊城市公安局东昌府分局也未提供足以反驳该审核报告的证据，对其异议，不予采纳。审核报告中说明部分已载明“审后造价中已扣除合同约定优惠让利”，聊城市公安局东昌府分局要求在工程价款中扣除总价款6%的优惠让利，不予支持。聊城市公安局东昌府分局以聊建四公司存在延误工期、未履行维修义务为由，要求聊建四公司承担违约责任，但其并未提起明确反诉，法院在本案中不予支持。综上，依照《中华人民共和国招标投保法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告聊城市公安局东昌府分局于本判决生效之日起十日内向原告山东聊建第四建设有限公司支付工程款3151523.66元；二、被告聊城市公安局东昌府分局于本判决生效之日起十日内以2287511.14元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告山东聊建第四建设有限公司支付自2010年1月10日至本判决确定的支付工程款之日的利息；三、被告聊城市公安局东昌府分局于本判决生效之日起十日内以864012.52元质保金为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告山东聊建第四建设有限公司支付自2011年7月1日至本判决确定的支付工程款之日的利息。案件受理费32012元，由被告聊城市公安局东昌府分局负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明：双方签订的合同专用条款第九条约定，执行鲁政办发[2004]第29号文件，承包人递交验收报告的同时，向发包方提交结算报告，发包方应在40天内组织承包方审核完毕，逾期不予答复的视为同意。

本院认为，本案争议的焦点问题：1.一审中涉及的审核报告是否是有效证据，其中审核结果是否已经扣除了6%的优惠；2.涉案工程质量未被评定为优良是否由于承包人原因造成的，是否应当扣减相应的工程造价；3.上诉人是否应当承担支付剩余工程款的义务。

关于第一个焦点问题。涉案办公楼于2008年7月1日通过竣工验收并于当月交付使用；涉案住宅楼工程于2009年6月16日通过竣工验收。双方合同约定暂定价2500万元，聊建四公司自行编制提交给新区派出所的结算工程造价为19721520.99元，根据双方合同约定新区派出所应当在40天内对此进行审计，否则视为认可聊建四公司的报价，在此情况下新区派出所委托有资质的合法审计机构进行审计，得出工程造价17280250.33元，新区派出所委托审计的行为即符合合同约定，并且审减了工程造价2441270.66元，获得了相应的利益。新区派出所是聊城市公安局东昌府分局的派出机构，其建设涉案工程是公开进行的，施工期间达一年之久，建成后一直使用至今，起诉前聊城市公安局东昌府分局一直对此未作出明确处理意见。据此，一审认定新区派出所的建设涉案工程项目的行为（包括委托审计）后果，应由聊城市公安局东昌府分局承担，并无不当，本院予以维持。聊城市公安局东昌府分局上诉主张涉案审计报告因相应审计部门、鉴定人员无资质等因素而无效，且审计数额中未按约定扣除6%的优惠，对此聊建四公司及审计部门不予认可。本院认为，因该审计报告的委托人是新区派出所，应由聊城市公安局东昌府分局对该主张承担举证责任，其未提供充分证据，应承担举证不能的法律后果。

关于第二个焦点问题。双方签订的涉案合同约定,“因承包人原因工程质量达不到优良工程，罚承包人合同价的1%”。涉案项目竣工验收后，新区派出所与其他相关单位已经共同向相关审批部门提交了共同签字确认的优良工程评选申报书，应视为新区派出所认可涉案工程已经达到了合同约定的优良标准；双方签订的合同因涉案建设项目没有取得法律规定的规划建设手续、没有向上级履行相应的报批手续、没有进行招投标而无效，造成涉案工程不能被评定为优良工程；据此聊城市公安局东昌府分局主张涉案工程未达到优良标准应扣减工程款，无事实和法律依据，一审对此未予支持，并无不当，本院予以维持。

关于第三个焦点问题。与聊建四公司签订合同的是新区派出所，随后参与项目建设、支付工程款，竣工验收，委托审计的均是该所，至于建设项目如何使用属于内部管理问题，不影响对外支付工程款的义务，如第一个焦点所述其行为后果应由聊城市公安局东昌府分局承担，其承担责任后，可向相关利害关系人另行主张权利。

综上所述，聊城市公安局东昌府分局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32012元，由上诉人聊城市公安局东昌府分局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郭召勇

审 判 员　孙久强

审 判 员　孔繁奎

二〇一八年十月二十三日

法官助理　杜宏伟

书 记 员　肖天一