成都巨象设备吊装工程有限公司、海波重型工程科技股份有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终4550号

上诉人（原审原告）：成都巨象设备吊装工程有限公司。住所地：四川省成都经济技术开发区车城东六路379号。

法定代表人：向兴明，总经理。

委托诉讼代理人：陈奎，四川法奥律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：海波重型工程科技股份有限公司。住所地：湖北省武汉市江夏区郑店街黄金桥工业园6号。

法定代表人：张海波，董事长。

委托诉讼代理人：刘锟，湖北瑞通天元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊庆，湖北瑞通天元律师事务所律师。

上诉人成都巨象设备吊装工程有限公司（以下简称巨象公司）与上诉人海波重型工程科技股份有限公司（以下简称海波公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初8623号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人巨象公司的委托诉讼代理人陈奎，上诉人海波公司的委托诉讼代理人刘锟、熊庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

巨象公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，并将第二项改判为由海波公司向巨象公司支付工程款1722914.56元及利息；2.判令本案一审、二审诉讼费由海波公司承担。事实及理由：一、原判决对海波公司应付工程款金额及未开具发票金额认定有误，属事实认定错误。1.海波公司主张的扣款111311元不应在海波公司拖欠的工程款中扣除，海波公司应向巨象公司支付工程款1722914.56元。海波公司在该工程中对巨象公司的扣款111311元包括4月12日加油费1000元，4月15日临时叫金利安吊装费5000元等费用，四标段项目部代租吊装费22875元。由于合同内未对扣款做约定，且扣款清单无巨象公司盖章，该款项不应由巨象公司承担。EPC3标段的结算协议于2015年9月22日，即使该部分扣款实际产生，也因形成在结算协议签订之前，在结算协议签订时已经对该部分款项予以了扣除，不应将该部分扣款在最终的工程款中再次扣除。2.海波公司已经向巨象公司开具发票金额1509000元。一审法院直接根据海波公司主张未开具发票的抗辩事由认定巨象公司未开票金额为3366473元，即巨象公司从未向海波公司开具发票。巨象公司分七次，分别向海波公司开具金额为57500元、48000元、48000元、48000元、57500元、800000元和450000元的发票，总金额为1509000元。一审法院对此部分内容未予以审查，直接按照海波公司不实陈述予以认定，属事实认定错误。二、判决巨象公司向海波公司开具发票超出诉讼请求，程序违法。民商事案件遵照“不告不理”的原则，审理范围仅限于当事人诉讼请求范围。本案中，巨象公司未提出开具发票的诉讼请求，且海波公司未提出反诉，一审法院直接判决巨象公司开具发票与当事人诉讼请求不符，超出当事人的请求范围，违反法定程序。综上所述，原判决认定事实错误，程序违法。请求贵院依法查清事实，支持巨象公司的诉讼请求。

海波公司答辩称，对于扣款11万余元，海波公司有3份罚款通知单予以佐证，该证据是巨象公司在一审时提交的，一审法院认定巨象公司对该证据是自认，存在扣款的事实认定正确。该扣款在结算协议中并没有扣除。第一份协议95万余元已经结算完毕，第二份协议中EPC3也签订了结算协议，EPC1和EPC4是有计量的，协议里边显示的扣款是无，因此，没有将这11万余元扣除，就应当在结算时扣除。关于发票问题，海波公司收到了150万余元的发票，但不足额，工程结算款为330万余元，剩余部分还应当由巨象公司开具。

海波公司上诉请求：1.变更一审判决书第二项为海波公司应付巨象公司工程款215341.22元；2.案件一二审诉讼费、保全费、鉴定费由巨象公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.涉案工程已经完成工程结算和计量，不存在协议外的工程量或工程款。海波公司与巨象公司签订合同约定的工程量计量标准是以钢箱梁和永久结构的重量计量，且并未进行任何合同变更。尤其是双方在完工两年后办理了结算，试问，2015年办结算的时候巨象公司怎么不提出还有协议外的工程量呢？因此，本案根本就不存在协议外的工程量或工程款1396262.9元。2.巨象公司提出吊车签单上的工作时间、工作地点都是在双方合同约定范围内的，不是协议外的工程量。3.一审判决书认定“巨象公司陈华南作为海波公司的代表在结算书上签字。陈华南在施工单位费用明细表上签字，该明细表上部分支出项目的经办人为李振宇。”这里，陈华南并未在任何一份结算书上签字。而李振宇既不是海波公司的法定代表人或授权代表，也不是项目经理，根本无权进行任何工程签证或者合同变更。二、一审鉴定程序违法。1.巨象公司向一审法院申请造价鉴定，以其单方出具的吊车签单统计表等作为鉴定材料。海波公司在庭审中并未认可该证据的真实性、关联性及证明目的。尤其是其中的《武汉海波公司单独签单计费统计表（有单据）》，甲方签字处明确写了“经审查，与单据有出入处较多，需修改”，也就是说，该部分的数据双方根本就未迖成一致。因此，巨象公司提供的材料不能作为鉴定依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条之规定，经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。2.该鉴定意见书第4.5条也明确了“本鉴定意见书只对吊车签单部分费用进行鉴定，关于吊车签单所涉及费用按原、被告双方合同约定是否应当计入当事人双方工程款计算中不在我公司本次受托鉴定范围内。”也就是说，鉴定机构作出的这份鉴定意见不是证明存在协议外工程款的依据。3.鉴定结论中对《武汉海波公司单独签单计费统计表（有单据）》的费用统计，大部分都是《履带式起重机吊装协议》以及标段的工程量，但是《履带式起重机吊装协议》以及标段在完工两年后已办理完结算，不可能还存在两年前的工程增量，这不符合常理。一审判决以“从巨象公司持有签单原件及相应的作业单的事实来看，结合通常结算完毕收回相应凭证的惯例，也能够认定双方确实是对该部分工程量未进行结算和确认，故该部分签单应属于双方合同及巳结算工程量外的工程量”这种推定不符合工程惯例。三、一审判决适用法律错误。海波公司无需就合同外的增量工程款1396262.9元承担逾期付款利息的责任。巨象公司主张的合同外工程款双方并未确认，海波公司并无逾期支付的故意，即使存在该笔工程款，根据双方合同约定，也需巨象公司提供增值税发票为支付前提，故海波公司不应当就该款项承担逾期付款的利息。综上，一审判决认定事实不清，鉴定程序违法，法律适用错误，请求二审依法改判。

巨象公司答辩称，一、本案中合同外工程量客观存在且合理，符合实际情况，一审判决关于合同外工程量的事实认定清楚。1.巨象公司提交由海波公司工作人员李振宇签字的7签单上标明“外租、加班”等字样，且大部分签单都是在非工作时间内完成，海波公司并没有提交相反证据予以证明，足以认定存在额外的工作量。2.海波公司工作人员李振宇在签单上的签字仅对台班数进行确认，未对价格确认，也证明该工程量存在。3.签单上的工作量均因二次转运等系列协议外的工作产生，对协议外的工程量另行签单符合工程行业惯例。4.从巨象公司持有签单原件及相应作业单看，结合通常结算完毕回收相应凭证的惯例，也可以认定对该部分工程量未结算。5.根据鉴定机构出具的鉴定结论以及结合本案的其他证据，一审法院认定签单部分增加的工程量为1396262.90元合理合法。二、一审鉴定程序合法。作为鉴定依据的材料应当必须经过质证，本案中，海波公司对作为鉴定依据的签单已质证。该签单不因对方当事人在质证阶段不认可就丧失作为鉴定依据的资格。认定证据的主体是法院而非海波公司，一审法院结合其他证据以及实际情况认定签单可以作为鉴定依据，并依法启动鉴定程序符合法律规定。三、一审判决适用法律正确。工程欠款利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日应视为付款时间。”合同外增量工程款实际存在，海波公司应支付。因合同未约定支付时间且一直未结算，一审法院从巨象公司起诉之日起计算合理合法。2.开发票为合同的附随义务，付款为合同主要义务，海波公司不能因巨象公司未履行附随义务为由拒绝履行主要义务，一审判决海波公司对合同外的增量工程款承担逾期付款利息正确。

巨象公司向一审法院起诉请求：1.判令海波公司向巨象公司支付工程款1890712.44元；2.判令海波公司按银行同期贷款利率计算支付从2015年1月1日至2018年6月30日的利息，共计331086.78元；3.海波公司承担全部诉讼费用。审理中，巨象公司将第1项诉讼请求中的金额变更为1762735.34元。

一审法院认定事实：2012年11月，海波公司作为甲方，与乙方巨象公司签订《履带式起重机吊装协议》，主要约定：乙方为甲方提供50t履带式起重机吊装作业，使用地点新都，作业内容为钢箱梁装车、卸车、拼装等；按月作业费每月48000元，吊车进出场费9500元，每天作业完毕，甲方必须在乙方作业单上签字；设备吊装完毕7日内甲方需付清乙方全部费用，否则甲方每天按总费用的千分之三支付乙方违约金。2015年9月22日，双方就上述协议达成《成都二环线履带式起重机吊装协议完工结算协议》，确认结算价为259000元，并约定甲方已支付乙方工程款153500元，乙方提供满足要求的足额建安税票后，甲方还需支付乙方105500元。

2012年11月2日，海波公司作为甲方，与乙方巨象公司签订《成都二环线EPC1、EPC3、EPC4标段钢箱梁现场吊装合同》，主要约定：施工地点成都二环路营门口立交、二环路成温立交、二环路南府河至郭家桥；乙方按吊装方案完成成都二环路EPC1、EPC3、EPC4标段三个标段所有钢箱梁、挑臂、钢箱梁安装临时支架的搭设和拆除、现场钢箱梁地面总拼、工装材料、焊接设备等物资的回厂的装车工作；吊装综合单价为248元/吨，最终结算按照实际计量的工作量计价；乙方应于每月的20日前向甲方提交当期计量单，甲方于次月20日前支付当期计量总额的70%的工程款；甲方每次支付工程款前乙方必须提供对应金额发票；全桥架设完毕后、次月甲方支付至合同总金额的90%；乙方完成所有设备、物资、工装等退场装车工作后15日内甲方无息支付履约保函，甲乙双方办理完毕结算协议后一个月内支付剩余工程款。

2013年4月4日，巨象公司与海波公司就成都二环路EPC4标段钢梁现场吊装项目进行工程计量，确认实际工程价款为1389755.3元。2013年5月24日，双方就成都二环路EPC1标段钢箱梁现场吊装项目书面进行工程计量，实际工程价款为967646.1元。2015年9月22日，巨象公司与海波公司签订《成都二环线EPC3标段钢箱梁现场吊装合同完工预结算协议》，确认EP3标段钢箱梁现场吊装合同已按合同要求完工，完工价为750071.04元。

海波公司向巨象公司付款共计3039820.78元，付款时间及金额如下：2012年12月21日付款57500元，2013年1月26日付款48000元，2013年1月28日付款156334.68元，2013年2月4日付款300000元，2013年3月15日付款811248.5元，2013年4月15日付款666737.6元，2013年7月29日付款300000元，2014年1月31日付款500000元，2014年11月14日付款100000元，2016年10月28日付款100000元。对于海波公司主张应扣款111311元，巨象公司无异议。巨象公司未向海波公司提供发票。

海波公司项目部工作人员李振宇在7份签单费用统计表上签字，分别为：1.《郭家桥16T吊车加班签单统计表》，该统计表上备注时间均为18：00以后。手写注明：清单与单据上施工时间基本无误，具体费用未确认；2.《陈华南答应外租25T吊车签单费用统计表》，手写注明：台班数核实无误，具体费用需进一步核实；3.两份《吊车签单统计表》，工作时间均为晚上及凌晨，手写注明：台班数与单据核实无误，具体费用未确认；4.《武汉海波公司二环路工程单独签单计费统计表（150T履带吊营门口）》，工作均为凌晨，手写注明：台班数与单据核实无误，具体费用未确定；5.《武汉海波公司二环路工程单独签单计费统计表（150T履带吊郭家桥）》，手写注明：台班计时与单据核对后有3条有误，需修改。该统计表标注三处有误的包括：2013年3月28日装车转梁及拼梁15.5小时、2013年4月1日装车转梁15小时、2013年4月5装车转梁15小时；6.《武汉海波公司单独签单计费统计表（有单据）》，手写注明：经审查，与单据有出入处较多，需修改。

海波公司申请就以上签单费用进行司法鉴定，四川嘉汇工程造价咨询事务所有限责任公司受一审法院委托，于2019年7月31日出具《关于“成都二环线高架桥吊装工程吊车签单费用”的司法鉴定意见书》，鉴定意见书的鉴定资料包括签单统计表及作业单，鉴定结论为：“成都二环线高架桥吊装工程吊车签单”费用为1396262.90元。

一审法院另查明：巨象公司陈华南作为海波公司的代表在结算书上签字。陈华南在施工单位费用明细表上签字，该明细表上部分支出项目的经办人为李振宇。

一审中，巨象公司申请的证人王某出庭作出如下陈述：合同之外的签单由其经手，由杨林负责，16吨吊车超过小时要另算，喷油器和做焊接租赁，陈华南口头协商后答应，因要调查市场价格故没有陈华南的签字；租用25吨吊车用于跳梁，是项目外租；货物堆放于新都，新都拉到施工现场，直接吊装就位，货物太多直接拉到现场下货要产生费用，二次转运才形成的额外签单。

一审法院认为，巨象公司与海波公司签订的《履带式起重机吊装协议》及《成都二环线EPC1、EPC3、EPC4标段钢箱梁现场吊装合同》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。巨象公司履行了合同义务，双方后签订协议进行了结算，已经结算的工程款总价为3366473元，巨象公司与海波公司均无异议。双方争议焦点在于李振宇签字确认的7份签单费用统计表是否是结算外的工程量。从签单的内容来看，标明了“外租”“加班”“单独签单”内容，而大部分签单均非工作时间内完成的工时，李振宇作为海波公司项目部工作人员仅对台班数进行了确认，而未确认具体费用，与双方合同约定的按单价计算费用的计算标准也不相同，再次从巨象公司持有签单原件及相应的作业单的事实来看，结合通常结算完毕收回相应凭证的惯例，也能够认定双方确实是对该部分工程量未进行结算和确认，故该部分签单应属于双方合同及已结算工程量外的工程量。故一审法院对海波公司关于不存在协议外工程量的抗辩主张不予支持。根据鉴定机构四川嘉汇工程造价咨询事务所有限责任公司结合签单及实际作业单等鉴定材料出具的鉴定结论，一审法院确认李振宇签单部分增加的工程量费用为1396262.90元，该金额加上双方已结算的金额3366473元，共计4762735.9元，扣除已付款项3039820.78元及应扣款111311元，还应付1611604.12元，故一审法院对巨象公司的诉讼请求予以部分支持。因《成都二环线履带式起重机吊装协议完工结算协议》约定“乙方提供满足要求的足额建安税票后，甲方还需支付乙方105500元。”及《成都二环线EPC1、EPC3、EPC4标段钢箱梁现场吊装合同》约定“甲方每次支付工程款前乙方必须提供对应金额发票；”，故巨象公司应当提供的发票金额共计应为结算总价3366473元扣除111311元后的金额，即3255162元，虽然上述协议及合同约定应先由巨象公司开具发票，但开票义务非合同主要义务，无法与海波公司支付工程款的义务构成对等给付，海波公司无权以未开具发票为由拒付工程款，但基于合同约定巨象公司是否开具合法有效的发票应作为海波公司支付工程款的期限。故基于合同约定的双方已对账款项，巨象公司尚未向海波公司开具增值税发票，故海波公司未支付已结算部分尚余工程款215341.22元的行为并未构成违约。关于利息，如前所述，双方就《履带式起重机吊装协议》及《成都二环线EPC1、EPC3、EPC4标段钢箱梁现场吊装合同》进行了结算，结算总价3366473元，扣除已付款及应扣费用后尚余215341.22元未支付，因该部分金额应以巨象公司开具发票为前提，海波公司未付款不构成违约，故对该部分款项的利息，一审法院不予支持。对于签单外的1396262.90元，因属于合同外的增量部分，双方对该部分款项的支付时间并未书面约定且一直未结算，故该部分工程价款应从巨象公司主张之日即起诉之日起计算，故一审法院对巨象公司要求支付利息的诉讼请求予以部分支持。

综上，一审法院对巨象公司的诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、巨象公司于本判决发生法律效力之日起十日内向海波公司开具数额为3255162元的增值税专用发票；二、海波公司于本判决发生法律效力之日起十日内向巨象公司支付工程款1611604.12元及利息（以1396262.90元为基数，从2018年7月4日起按中国人民银行同期同档流动资金贷款利率计算至本判决确认的给付之日止；如未在判决确认的给付之日支付本金，利息应计算至实际付清之日止）；三、驳回巨象公司的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24574元，诉讼保全费5000元，鉴定费56721元，共计86295元，由巨象公司承担23712元，海波公司承担62583元。

二审时，巨象公司向本院提供150.9万元的建筑业专用发票，拟证明向海波公司开具150.9万元发票的事实。海波公司认可收到巨象公司150.9万元发票的事实。海波公司未提供新证据。

二审时，巨象公司对于一审判决查明的“对于海波公司主张应扣款111311元，巨象公司无异议和巨象公司未向海波公司提供发票”的事实提出异议，对于其他事实无异议。海波公司对于李振宇在签单统计表上手写注明的均为晚上及凌晨的事实提出异议，认为该情况与事实不符。且陈华南是巨象公司的，结算书上签字的不是陈华南。李振宇在费用明细表上签字的事实亦不认可，因为没有提供原件，且与本案的项目无关，证人王某陈述与事实不符。对其他事实未提出异议。本院对一审判决查明的事实中双方无异议的部分予以确认。对于争议部分本院进行单独认定。

本院补充查明，巨象公司在一审时提供的第二组证据中第7份证据为《EPC3标段项目扣款清单》，其中序号20、21两笔金额分别为1000元、5000元，“支出原因及名目”分别为：“为巨象吊装公司吊车加油”“经闫传忠付临时叫金利安吊府河桥箱梁”，“经办人”分别为陈华南，闫传忠、刘建军；日期分别为4月12日和4月15日，“应承担该费用的责任主体”均为巨象吊装公司。陈华南在该明细表尾部手写“请工程部根据费用明细整理，统计各相关人员与施工单位费用，办理工程结算时扣除相关费用。”该明细表中序号18、19、30、31、36、37、40、43、51、52、53的“经手人”均有李振宇，其中序号36、37、43、51的载明的“应承担该费用的责任主体”均为项目部。

海波公司提供的2013年11月8日的《扣款（罚款）通知单》载明的被扣款（罚款）单位为巨象公司，执行部门为工程管理部，，扣款（罚款）类型为派工费，扣款（罚款）事由为：“巨象公司在二环路4标段无人员配合施工由武汉佳骏杰钢结构工程有限公司派工完成以下工作及产生派工费：……两项合计82436元，此费用从巨象公司结算中扣除。”陈华南作为分管经理签名，而“实际交纳金额”和“确认人”两栏均为空白。通知单尾部备注：1.若对本扣（罚）款通知单有异议，于3日内向总经理办公室提出复议申请，如在规定时间内未提出复议申请，本通知单即生效。2.若接收方拒绝签字，财务部门按执行部门意见执行。

2013年11月29日的《扣款（罚款）通知单》载明的被扣款（罚款）单位为巨象公司，扣款（罚款）类型为代租赁吊车费，执行部门为工程管理部，扣款（罚款）事由为：“成都路桥二环路西段EPC4标段项目部代租赁盛世巨龙吊车费13200元，代租赁青白江勃帆吊车费9675元，合计22875元，此费用从巨象公司结算中扣除。”陈华南作为分管经理签名，而“实际交纳金额”和“确认人”两栏均为空白。通知单尾部备注：1.若对本扣（罚）款通知单有异议，于3日内向总经理办公室提出复议申请，如在规定时间内未提出复议申请，本通知单即生效。2.若接收方拒绝签字，财务部门按执行部门意见执行。

一审法院2018年8月13日《开庭笔录》第6页倒数第十行至第7页第7行载明：“审：被告举证，原告质证。被：双方签订协议。双方达成结算协议，确定完工价为259000元，且约定原告提供满足要求的足额建安税发票后，被告再支付余款。合同约定综合单价为248元每吨（固定含税综合单价），最终结算按照实际计量的工程量计价。被告每次支付工程款前原告必须提供对应金额的建安发票。双方达成结算协议，确定实际完成工作量3024.48吨、完工价750071.04元，3901.8吨、967646元，5603.852吨、1389755.3元。被告向原告扣款111311元。被告累积付款3039821元，双方结算后应付3366473元，扣除工程扣款111311元，被告只差工程215341元。证据：1.履带式起重吊装协议；2.完工结算协议；3.钢箱梁现场吊装合同；4.安全生产协议书；5.完工预算结算协议；6.中期计量支付；7.扣款（罚款）通知书3张；8.付款凭证。原：证1、2、3、4三性没有异议，证5真实性没有异议，但是只是说明对我们进行了总扣款10万元。证6没有异议。证7真实性没有异议，我们就少收了10多万元，我们提供的是扣款明细。证8有凭证和原件都认可，我们核实后提交书面质证意见。”。

2013年4月4日，巨象公司与海波公司签署的《成都二环路EPC4标段项目中期计量支付（第四期）》载明的结算日期为2013年4月3日，到本期末累计完成钢箱梁吊装工程量5603.852吨，合同金额1389755.3元。本期完成工程量2833.672吨，合同金额702750.66元，计量支付70%为491925.46元，计量支付至合同总额90%为277951.06元，本次应支付769876.52元。备注说明：1.本分包合同无预付款，合同签订后三日内，甲方交纳合同总额的5%，即198400元作为合同履约保函。2.本合同按月计量支付，乙方应于每月的20日前向甲方提交当月计量单，甲方于次月20日前支付本期总额70%工程款。3.全桥架设完毕，次月甲方支付至合同金额的90%。4.乙方完成所有设备、物资、工装等退场装车工作后15日内甲方无息支付履约保函。甲乙双方办理完毕结算协议后一个月内甲方支付剩余工程款。5.甲方每次支付工程款前乙方必须提供对应金额发材料建安发票（甲方每次支付工程款前扣除乙方应扣的各类捐款）。6.甲方支付能乙方的工程款80%为承兑、20%为现款支付。

2013年5月24日，双方签署的《成都二环路EPC1标段项目中期计量支付（第三期）》载明的结算日期为2013年5月20日，到本期末累计完成钢箱梁吊装工程量3901.8吨，合同金额967646.1元。本期完成工程量2013.8吨，合同金额499422.40元，计量支付至合同总额90%为543124.96元，本次应支付543124.96元。备注说明：1.本分包合同无预付款，合同签订后三日内，甲方交纳合同金额的5%，即198400元作为合同履约保函。2.本合同按月计量支付，乙方应于每月的20日前向甲方提交当月计量单，甲方于次月20日前支付本期计量总额70%工程款。3.全桥架设完毕，次月甲方支付至合同金额的90%。4.乙方完成所有设备、物资、工装等退场装车工作后15日内甲方无息支付履约保函。甲乙双方办理完毕结算协议后一个月内甲方支付剩余工程款。5.甲方每次支付工程款前乙方必须提供对应金额发票建安发票（甲方每次支付工程款前扣除乙方应扣的种类捐款）。6.甲方支付能乙方的工程款80%为承兑、20%为现款支付。

2015年9月22日，巨象公司与海波公司签订《成都二环线EPC3标段钢箱梁现场吊装合同完工预结算协议》，载明EPC3标段实际完成工程量为3024.48吨，实际总价为750071.04元。第二条扣款项为“无”。第三条“其他”第4条约定：“本协议未对增补和其他扣款进行明确，待甲方与总包方结算后，增补项及剩余其他扣款项在最终结算中扣除。”。

上述事实，有《EPC3标段项目扣款清单》《扣款（罚款）通知单》《开庭笔录》《成都二环路EPC4标段项目中期计量支付（第四期）》《成都二环路EPC1标段项目中期计量支付（第三期）》《成都二环线EPC3标段钢箱梁现场吊装合同完工预结算协议》予以证实。

本院认为，巨象公司在上诉状中提出一审判决巨象公司向海波公司开具发票超越了当事人诉讼请求，但在二审陈述时又自愿放弃了该上诉理由，只是主张巨象公司已经开具了150.9万元的发票，并表示愿意开具剩余的发票，海波公司对此事实予以认可，故本院予以确认。根据当事人陈述的其他上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为一、111311元款项是否应当在巨象公司的工程款中予以扣除；二、有争议的1396262.90元工程款是否应当计入巨象公司应得款项并计算利息。本院对此评判如下：

关于第一个争议焦点，巨象公司否认在一审中对海波公司提出的扣款111311元予以了承认，并上诉主张海波公司扣款没有依据，并提出如果应当扣款，该扣款项目在结算时也已经进行了扣除。根据本案查明的事实，巨象公司在一审时将陈华南签名并签署意见的《EPC3标段项目扣款清单》作为证据提交，说明其认可该清单上载明的由巨象公司承担6000元的扣款项目。海波公司提供的两张《扣款（罚款）通知单》（分别为82436元、22875元）均没有巨象公司人员在“确认人”栏签名，仅凭此证据不能证明海波公司主张的两笔扣款得到了巨象公司的认可，但是在一审法院2018年8月13日的《开庭笔录》上，巨象公司对于海波公司提供的《扣款（罚款）通知单》3张（一审卷内海波公司提交证据中只有两张）真实性没有异议，其质证意见为“证7真实性没有异议，我们就少收了10多万元，我们提供的是扣款明细”，说明巨象公司对于海波公司主张扣款111311元是认可的，一审判决查明“对于海波公司主张应扣款111311元，巨象公司无异议”的事实正确，巨象公司否认对该事实进行了确认与其一审庭审时的陈述相矛盾，本院不予确认。巨象公司与海波公司签署的《成都二环线EPC3标段钢箱梁现场吊装合同完工预结算协议》第二条载明的扣款项为无，巨象公司没有证据证明在结算中已经扣除了该111311元款项，故本院对其上诉理由不予支持。

关于第二个争议焦点，海波公司否认协议外的工程量及工程款，上诉主张不应承担一审判决认定的1396262.90元合同外增量工程款及利息。本院认为，1.双方签订的《成都二环线EPC1、EPC3、EPC4标段钢箱梁现场吊装合同》约定的吊装综合单价为248元/吨，最终结算按照实际计量的工程量计价。巨象公司与海波公司签署的《成都二环线EPC3标段钢箱梁现场吊装合同完工预结算协议》《成都二环路EPC4标段项目中期计量支付（第四期）》《成都二环路EPC1标段项目中期计量支付（第三期）》均是按照吊装吨位计价并确认工程价款。而李振宇签署的“签单”均是以“计时”或者“计费”的方式体现巨象公司完成的工作量。如果该部分本身属于合同内的工程内容，不应该单独计取费用，则作为海波公司员工的李振宇根本没有必要对该部分予以签字确认。2.《成都二环线EPC3标段钢箱梁现场吊装合同完工预结算协议》第三条第4款载明：“本协议未对增补和其他扣款进行明确，待甲方与总包方结算后，增补项及剩余其他扣款项在最终结算中扣除。”说明该2015年9月22日双方对于EPC3标段的结算不是最终结算，如果有增项或者扣款项要在最终结算中予以解决。从双方签署的《成都二环路EPC4标段项目中期计量支付（第四期）》《成都二环路EPC1标段项目中期计量支付（第三期）》载明的内容及所附“说明”的内容也可以看出，这两次结算也只是过程性结算而非最终结算。《成都二环路EPC4标段项目中期计量支付（第四期）》签署时间为2013年4月4日，李振宇“签单”载明的工作时间有的发生在此时间之后，最后一笔的时间为2013年4月20日，该结算不可能包含有李振宇签字确认的《郭家桥16T吊车加班签单统计表》上的全部内容。3.李振宇在“签单”上签署的意见基本是确认施工的具体时间，而对该部分涉及的费用并未进行确认，这也比较符合李振宇只是海波公司一般工作人员的身份。李振宇在“签单”上签名及签署意见的行为事实上证明了巨象公司主张的该部分事实的客观存在，至于该部分该不该计取价款，以及应计取多少价款则不是李振宇职权范围考虑的问题。在巨象公司持有该部分“签单”原件，且海波公司没有证据证明该部分已经计取价款的情况下，一审法院根据巨象公司的申请，委托鉴定机构对该部分造价进行鉴定所作出鉴定意见应当作为认定工程价款的依据。4.关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付，为提交竣工结算之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日应视为付款时间。”海波公司上诉主张以双方未对合同外增量工程款进行确认为由拒绝承担工程款利息的理由不成立。虽然双方在合同中约定了巨象公司要向海波公司开具发票，但付款是海波公司的主要义务，开具发票属于巨象公司的附随义务，二者并不对等，且双方并非将开具发票作为付款的前置条件，故海波公司以巨象公司未开具该部分发票为由，主张不承担利息的上诉理由亦不成立，本院不予支持。另外，中国人民银行从2019年8月20日起不再发布银行存贷款基准利率，一审判决本工程款利息从2018年7月4日起就按照中国人民银行同期同档流动资金贷款利率计算至款项实际付清之日止，将导致在2019年8月20日后无标准参照执行的情况发生，故其后应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为妥，故本院对此予以变更。

综上，巨象公司上诉不承担111311元扣款和海波公司上诉不应承担1396262.9元合同外增量工程款及利息的理由均不成立，本院予以驳回。巨象公司应得的工程款合计为：259000元+1389755.3元+967646.1元+750071.04元+1396262.90元=4762735.34元，扣除已付款3039820.78元和扣款111311元，剩余款项为1611603.56元，一审认定欠款金额为1611604.12元属于计算错误，本院予以变更。对于发票，因二审出现新证据，导致一审判决巨象公司向海波公司开具发票金额发生变化，本院对此予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初8623号民事判决第三项，即“驳回成都巨象设备吊装工程有限公司的其余诉讼请求”；

二、变更成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初8623号民事判决第一项，即将“成都巨象设备吊装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向海波重型工程科技股份有限公司开具数额为3255162元的增值税专用发票”变更为“成都巨象设备吊装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向海波重型工程科技股份有限公司开具数额为1746162元的建筑业专用发票”；

三、变更成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初8623号民事判决第二项，即“海波重型工程科技股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向成都巨象设备吊装工程有限公司支付工程款1611604.12元及利息（以1396262.90元为基数，从2018年7月4日起按中国人民银行同期同档流动资金贷款利率计算至本判决确认的给付之日止”变更为“海波重型工程科技股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向成都巨象设备吊装工程有限公司支付工程款1611603.56元及利息，利息的计算方法：以1396262.90元为基数，从2018年7月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起，则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至工程欠款实际付清之日止”。

如果未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决确定的负担方式执行。二审案件受理费19892元，由上诉人成都巨象设备吊装工程有限公司负担2526元，由海波重型工程科技股份有限公司负担17366元。

本判决为终审判决。

审判长　　曾光勇

审判员　　尹　英

审判员　　曹　洁

二〇二〇年六月九日

书记员　　许琳琳