山东成龙装饰工程有限公司、烟台洪昇装饰工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终8088号

上诉人（原审被告）：山东成龙装饰工程有限公司,住所地烟台市芝罘区北马路1号。

法定代表人：姜春芳，董事长。

委托诉讼代理人：高晓燕，山东通世律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张龙，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台洪昇装饰工程有限公司，住所地烟台市芝罘区胜利路304号。

法定代表人：唐顺功，总经理。

委托诉讼代理人：赵克孝，山东中亚顺正律师事务所律师。

上诉人山东成龙装饰工程有限公司（以下简称成龙公司）因与被上诉人烟台洪昇装饰工程有限公司（以下简称洪昇公司）建设工程合同纠纷一案，不服烟台高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0692民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

成龙公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回一审法院重审，或者查清事实后改判驳回被上诉人的所有诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误。

(一)本案法律事实。

被上诉人与山东绿叶医疗投资有限公司（以下简称绿叶公司）相熟，绿叶公司有土建和精装两个工程需要招标，于是被上诉人联系上诉人，约定被上诉人可以帮助上诉人承包上述工程，然后上诉人给予被上诉人5%的好处费。上诉人拥有合法的资质，顺利承包了上述工程。

上诉人打算将工程转包给烟台金泰装饰工程有限公司（以下简称金泰公司）施工，自己提取8%的管理费。被上诉人担心上诉人承诺的好处费落空，想自己掌控工程款，所以双方商定：先由上诉人与被上诉人签订上述工程的转包协议，再由被上诉人与金泰公司签订上述工程的转包协议，最后整个工程全部由金泰公司施工完成。绿叶公司向上诉人支付工程款后，上诉人扣除8%的管理费，再将剩余工程款转给被上诉人，被上诉人再扣除5%的管理费后将剩余工程款转给金泰公司。

施工过程中，因金泰公司资金短缺导致工程无法施工。为确保工程顺利施工，上诉人多次借款给金泰公司，用于工程施工。为确保借款能够偿还，上诉人、被上诉人和金泰公司三方又达成协议：金泰公司同意以其应得工程款作为抵押，金泰公司欠付上诉人的借款从上诉人应当支付给被上诉人的工程款中扣除，即绿叶公司将工程款支付给上诉人后，上诉人扣除8%的管理费之外，再扣除金泰公司的部分借款，最后剩余工程款再转给被上诉人。为了确保施工资金充足，每次扣除的借款数额不得高于该笔工程款的30%。后三方依照该协议结算工程款多次。

后来被上诉人怀疑上诉人与金泰公司之间的借款数额可能不准确，担心上诉人和金泰公司合谋多占工程款，遂不同意继续履行上述三方协议。而上诉人与金泰公司依然按照三方协议结算工程款，所以被上诉人诉至法院，要求上诉人不得扣除借款，甚至不得扣除8%的管理费，而是将所有工程款全部支付给被上诉人。

(二)一审法院不查明实际施工人究竟是谁的做法错误。

一审判决认定被上诉人系借用上诉人资质从绿叶公司承包涉案工程，并且该工程系被上诉人施工完成且竣工验收投入使用显然是错误的。绿叶公司未与被上诉人签订任何施工合同，而是与上诉人签订的施工合同，所以该工程的总承包人系上诉人。

上诉人与被上诉人签订转包合同为真，但双方签订合同的目的不是为了工程施工，而是为了配合被上诉人的要求，确保被上诉人拿到5%的好处费，被上诉人与金泰公司签订施工合同才是为了工程施工。本案工程实际施工人是金泰公司，并非像被上诉人声称的该工程是其与金泰公司分包合作完成的(该事实有被上诉人与金泰公司签订的转包协议、金泰公司支付施工工人劳务费凭证、金泰公司采购工程原材料凭证等证据为凭)。

一审法院未查明工程实际施工人究竟是谁，仅依据上诉人与被上诉人签订的施工合同就认为既然有施工合同，并且工程也竣工、验收投入使用了，那么上诉人就应该向被上诉人支付工程款是错误的。现金泰公司已经向法院起诉，要求法院确认其为该工程的实际施工人，要求上诉人与被上诉人连带支付其工程款。该案是因为本案一审法院忽略实际施工人究竟是谁这一错误做法直接导致的。

综上，本案中三方轮流签订的转包合同均属无效合同，三方实际上是在以虚假意思表示掩盖真实意思表示，即三方虚假的意思表示是表面存在两层转包关系，工程款要流转于三方之间，而真实的意思表示是工程直接由金泰公司施工完成，工程款由上诉人直接支付给金泰公司。也正是因为有这种真实意思表示存在，所以上诉人才放心借款给金泰公司，以帮助其完成工程施工。依照《中华人民共和国民法典》第一百四十六的规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”

(三)一审法院不查明三方协议效力而直接忽略该协议的做法错误。

三方协议是上诉人、被上诉人与金泰公司针对工程款支付方式作出的约定，无论该约定的性质是抵押还是附条件的民事法律行为抑或是抵销，该协议确系三方真实意思表示，合法有效，三方均应履行。但是一审法院认为借贷关系与本案属于不同的法律关系，应当另案处理。这一做法违背了三方真实的意思表示，割裂了三方的合作关系，使得上诉人实现债权的可能性大大降低，这不符合三方的本意。何况三方签订该协议后，均依照该协议履行了数次。现在被上诉人单方反悔，一审法院的做法也是在助长被上诉人的不诚信行为，严重侵害了上诉人实现债权的可能性。

（四）一审法院认定金泰公司（法定代表人刘某）挂靠被上诉人错误且自相矛盾。

被上诉人无资质承揽工程，所以才联系上诉人投标承揽工程，刘某如何挂靠无资质的被上诉人？挂靠都是以被挂靠人名义开展民事活动，而刘某整个施工均是以金泰公司名义而为，一审判决如何解释这个逻辑悖论？挂靠是为了实际施工，一审法院既然认定刘某挂靠被上诉人，就是认可刘某是实际施工人，工程款应该是由上诉人支付给实际施工人，而非支付给被上诉人，否则如何确保农民工工资的兑现？一审判决本身就自相矛盾，无法自圆其说。也正是因为一审判决如此自相矛盾，所以现在金泰公司又另案起诉上诉人和被上诉人，要求向其支付工程款。该案上述法律事实不查清的话，只会引发更多的诉讼。例如上诉人起诉金泰公司要求还款，金泰公司起诉上诉人与被上诉人要求支付工程款，农民工起诉金泰公司要求支付工资，材料供应商起诉金泰公司要求支付材料款等，而这些纠纷的根源就在于工程款没有从上诉人处直接到金泰公司。

(五)一审判决认定上诉人已付工程款数额错误。

一审判决认定上诉人已付款18430534.26元错误。上诉人在一审提供的《绿叶7#楼工程款结算情况》中列明了甲方即绿叶公司扣款316369.60元，该部分款项系绿叶公司直接支付的涉案工程的材料款、人工费等，上诉人已付款中应加上该部分款项。因为该部分费用本身应该是绿叶公司给付上诉人，上诉人再给付被上诉人，被上诉人再给付材料供应商和工人，而现在绿叶公司已经直接向材料供应商和工人支付完毕，所以上诉人不应再向被上诉人或金泰公司支付上述款项。

二、一审判决适用法律错误。

(一)一审支持被上诉人工程款诉求适用法律错误。

一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定作出判决是错误的。该条承包人是指存在一手转包关系中的承包人，即承包人同时系实际施工人。本案中，被上诉人在第一手转包关系中确实是承包人，但是实际施工人是金泰公司，金泰公司在第二手转包关系中是承包人，即金泰公司可以依据该条向被上诉人主张工程款，但是被上诉人不可依据该条向上诉人主张工程款，一审法院适用法律错误。

建设工程施工合同是有偿合同，存在对价，上诉人向被上诉人支付工程款的前提是被上诉人作为合同一方当事人，其履行了合同义务。但是本案中，被上诉人作为承包人，其根本未履行任何合同义务，而是将整个工程直接全部转包给了金泰公司，被上诉人不履行施工义务，上诉人无需向其支付工程款。一审法院并未查明该事实，仅依据签订合同-工程竣工验收-支付工程款的简单逻辑作出判决，有违合同法基本原理(《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”)。

本案确实存在三方以虚假意思表示掩盖真实意思表示的情节存在，金泰公司法定代表人刘某在出庭作证时的证言，三方签订的三方协议，以及三方轮流签订的转包协议均足以证实该情节。所以本案应该适用《中华人民共和国民法典》第一百四十六条。

(二)一审支持被上诉人利息诉求适用法律错误。

一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照上诉人与绿叶公司之间的《建设工程施工合同》中关于支付工程价款的约定支持被上诉人利息请求是错误的。上诉人与绿叶公司之间的《建设工程施工合同》是合法有效的，与被上诉人无关。即使要参照也应该参照上诉人与被上诉人签订的《建设工程装饰分包合同书》中的结算条款计算工程款，并无利息约定。

三、一审审理程序违法。

本案争议焦点并非转包协议效力，而是实际施工人究竟是谁的问题。上诉人在一审中要求追加金泰公司为第三人，以此查明案件事实，但是一审法院并未支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案中金泰公司是实际施工人且是上诉人的债务人，加之之前三方有工程款抵扣借款的约定，所以本案裁判结果与金泰公司有直接利害关系，一审法院应当通知其参加诉讼，即一审法院审理程序违法。

洪昇公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

洪昇公司向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款11057490元，支付2016年9月23日至2020年6月20日的利息1908796元（2016年9月23日至2019年8月19日按人民银行同期贷款4.75%年利率计算，利息1531923元；2019年8月20日至2020年6月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息376873元），支付2020年6月21日至付清工程款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2、赔偿原告诉讼保全担保费12000元；3、本案的诉讼费用由被告承担。

诉讼中，原告变更第一项诉讼请求为：被告支付工程款7825923.81元，支付2016年9月23日至2021年2月8日的利息2152779元（2016年9月23日至2019年8月19日以被告欠付工程款11057490元为基数，按人民银行同期贷款利率4.75%计息；2019年8月20日至2021年2月8日以欠付工程款11057490元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计息），支付2021年2月10日起至付清欠付工程款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算的利息。

一审法院认定的事实：2016年4月20日，绿叶公司作为发包人，被告成龙公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容为山东国际生物科技园7#楼室内精装修（土建部分）工程施工及保修，合同价款为3400000元，项目经理为庞彦民（即被告法定代表人），项目执行经理为唐顺功（即原告法定代表人）；土建部分工程竣工结算审查定案后付至结算总价的95%，结算总价的5%留作质保金，质保期满后无质量问题，无息付清余款；绿叶公司无合理理由不支付工程竣工结算价款，承担违约责任，违约金为超期未付部分的工程款的同期银行贷款利息；工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算，整体精装修工程保修期为二年；被告不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包名义分别转包给他人；被告分包须经绿叶公司书面批准，并向绿叶公司提供分包单位资质证书、分包合同、分包工程施工方案。合同承包人处有被告公章及唐顺功签字。

2016年4月22日，绿叶公司作为发包人，被告成龙公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容为山东国际生物科技园7#楼室内精装修工程施工（精装部分）及保修，合同价款暂定为19000000元，项目经理为庞彦民（即被告法定代表人），项目执行经理为唐顺功（即原告法定代表人）；精装部分工程竣工结算审查定案后付至结算总价的95%，结算总价的5%留作质保金，质保期满经绿叶公司确认无质量问题后，无息付清余款；绿叶公司无合理理由不支付工程竣工结算价款，承担违约责任，违约金为超期未付部分的工程款的同期银行贷款利息；工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算，整体精装修工程保修期为二年；被告不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包名义分别转包给他人；被告分包须经绿叶公司书面批准，并向绿叶公司提供分包单位资质证书、分包合同、分包工程施工方案。合同承包人处有被告公章及被告时任法定代表人庞博印章。

2016年4月28日，被告成龙公司作为发包方（甲方），原告洪昇公司作为承包方（乙方），双方签订《建筑工程装饰分包合同书》，约定：被告将本公司（或原告以被告名义）承揽的山东国际生物科技园7#楼室内精装修工程（精装部分）分包给原告施工，工程造价为19000000元，管理费用与税金的提交比例为工程结算额的8%；原告必须严格执行与绿叶公司所签合同及与被告所签的本合同内容之规定。

2016年7月5日，土建部分工程验收合格。

2016年11月10日，绿叶公司作为甲方，烟台绿叶爱丽美妇产医院有限公司（以下简称爱丽美医院）作为乙方，被告作为丙方，三方签订《山东国际生物科技园7#楼室内精装修工程施工（土建部分）合同主体变更补充协议》、《山东国际生物科技园7#楼室内精装修工程施工（精装部分）合同主体变更补充协议》，三方约定绿叶公司所有权利义务全部转由爱丽美医院享有和承担。丙方处有被告公章及唐顺功签字。

2017年5月28日，精装部分工程验收合格。

2017年9月23日，工程交付爱丽美医院使用。

2020年3月16日，山东冠达工程咨询有限公司出具工程造价咨询结算报告书，山东国际生物科技园7#楼室内精装修工程土建部分造价3768020.65元，精装部分造价21946611.03元，共计25714631.68元。绿叶公司及爱丽美医院向被告付款20040000元，剩余5674631.68元未付。

2021年1月，为妥善解决拖欠农民工工资问题，建设单位爱丽美医院作为甲方，总包单位被告作为乙方，烟台农村商业银行股份有限公司营业部作为丙方，主管部门烟台高新技术产业开发区规划国土建设部作为丁方，共同签订《建设工程农民工工资发放监管协议》，约定：被告在银行设立一般存款账户，用于涉案山东国际生物科技园7#楼室内精装修工程施工（土建、精装部分）工程项目农民工工资的发放，不得擅自动用工资专户资金，爱丽美医院将其欠付被告的部分工程款3231566.19元付至该账户；被告须向银行提供劳务班组（签字）、施工单位，建设单位审核确定的农民工工资清单审核表。

2021年1月11日，烟台高新区规划国土建设部向原告发出烟高规建函〔2021〕3号《关于妥善解决山东国际生物科技园7#楼装饰工程拖欠工人工资的函》，通知原告及时向法院提交解封3231566.19元款项的申请、做好班组工资明细审核工作，确保工人工资及时发放。

2021年2月9日，农民工工资3231566.19元发放完毕。至此，绿叶公司及爱丽美医院已付款23271566.19元，剩余2443065.49元未付。

庭审中，原告提交2016年5月9日其作为发包方，与金泰公司作为承包方签订的《建筑工程装饰分包合同书》，合同书载明工程名称为山东国际生物科技园7#楼室内精装修工程施工（精装、土建部分），承包范围为山东国际生物科技园7#楼土建部分、1-6层室内精装修工程、1-11层水电部分施工及保修，工程造价为14330000元，管理费用与税金的提交比例为工程结算额的13%。原告以此证明其与被告签订的分包合同已经实际履行，金泰公司是原告聘用的施工队伍之一，金泰公司在工程中所占工程量及权利义务等在合同中均有约定。

原告提交2017年6月9日，被告时任法定代表人姜春芳作为出借方（甲方）、刘某作为借款方（乙方）、原告法定代表人唐顺功作为担保人（丙方），三方签订的《民间借款合同》复印件及刘某的银行流水，称合同载明刘某为继续经营项目，向姜春芳借款，刘某以观景山墓地工程及山东国际生物科技园2＃楼工程的工程款提供抵押担保，唐顺功以山东国际生物科技园7＃楼室内精装修工程的工程款提供抵押担保，证明原告承建了涉案工程。

原告提交2019年8月17日山东万信项目管理有限公司出具的结算审价报告，其中工程造价咨询定案表中施工单位处有被告公章、唐顺功及刘某签字，证明与咨询单位核对工程量的是原告及金泰公司。

被告对《建筑工程装饰分包合同书》真实性称无法核实、对《民间借款合同》复印件真实性不予认可、对银行流水真实性无异议、对结算审价报告不予认可，称《建筑工程装饰分包合同书》明确写明“…管理费用与税金提交比例为13%……金泰公司应全面履行其以原告名义与总包方签署的合同及本公司的挂靠施工单位管理规定…挂靠成功后本规定优先（包含但不限于工期、质量、安全、文明施工、工程结算、工程验收、保修等约定）…同时承担总包合同自签订至履行完的所有风险和责任”，上述内容可以证明刘某挂靠原告，涉案工程实际施工人是被告和刘某，原告为控制被告和刘某、索要好处费才与被告签订分包合同，但分包合同并未实际履行；借款、工程款结算均是刘某以原告名义从事的，与原告无任何关系，结算审价是被告委托刘某办理的，结算审价报告被告盖章时无唐顺功签字，最终的结算定案表中也无唐顺功签字。

被告提交2015年9月27日其时任法定代表人庞博与刘某签订的《合作协议》，协议载明庞博转让被告股权给刘某，刘某作为被告股东出任被告总经理，主持被告日常业务工作。

被告提交网站截图及被告工作服照片，截图显示刘某作为被告总经理参与公司事务。

被告提交工资汇总表、华夏银行交易明细，工资表领款人处有刘某签字，证明被告向刘某发放工资、交通补贴、年终福利等。

被告提交2016年12月5日，原告与金泰公司共同向被告出具的说明，载明金泰公司施工的山东国际生物科技园2#楼室内精装修工程决算正在审计，施工中发生的债权债务同意从7#楼精装修工程每次付款中、金泰公司所占的30%比例中扣除三分之一。

被告提交2018年12月11日其与刘某签订的《借款合同》、收条及转账凭证，合同载明刘某为推进山东国际生物科技园7＃楼室内精装修工程项目结算审计工作，向被告借款87000元，并以双方合作的山东国际生物科技园7＃楼室内精装修工程的工程款提供抵押担保，如不能按时还款可从工程款中抵扣，刘某于2018年12月11日向被告出具收到借款70000元的收条，于2019年2月1日向被告出具收到借款17000元的收条。

被告提交2019年1月31日其与刘某签订的《借款合同》、收条及转账凭证，合同载明刘某为继续经营，向被告借款700000元，并以双方合作的山东国际生物科技园7＃楼室内精装修工程的工程款提供抵押担保，如不能按时还款可从工程款中抵扣，2019年2月1日刘某向被告出具收到借款700000元的收条。

被告提交现场签证，签证中施工单位处有被告项目专用章及刘某签字。

被告提交2018年9月烟台市住房和城乡建设局颁发的荣誉证书，证书载明被告施工的山东生物科技园7#楼室内精装修工程施工（精装部分）荣获2018年度烟台市装饰质量优质工程。

被告提交原告工商登记信息，原告经营范围为建筑装饰装修工程（凭法定资质从事经营）及设计，证明原告不具备施工资质。

被告提交涉案工程造价咨询定案表，施工单位处有被告公章及法定代表人庞彦民签字，证明涉案工程系被告施工并完成审计。

被告提交（2018）鲁0602民初9927号民事裁定书，证明类似案件法院驳回起诉。

被告以上述证据共同证明涉案山东国际生物科技园7＃楼工程实际由被告及刘某合作施工，刘某向被告借款并以双方合作的涉案工程款作抵押担保，如不能按时还款可从工程款中抵扣。原告不具有施工资质，原告为被告承揽涉案工程后，为了索要和控制好处费，分别与被告及刘某的金泰公司签订合同，原被告签订的分包协议并未实际履行，原告不是涉案工程实际施工人，应驳回原告起诉。

原告对被告所述不予认可，称合作协议与本案无关，内容也不涉及涉案工程，在被告工商登记中没有刘某担任被告总经理及股东的记录，金泰公司是原告聘用的施工队伍之一，被告与刘某的合作关系与原告及涉案工程无关。对网站截图及工作服照片不予认可，称截图中也有原告法定代表人唐顺功。对工资表及银行明细不予认可，称工资表系被告单方制作，被告与刘某有多次合作，银行交易明细不能证明刘某系被告职工及与本案的关联性，金泰公司与刘某系两个民事主体，即使刘某是被告员工也不影响金泰公司与原告的分包合同效力。对说明真实性无异议，但说明内容充分证明原告已实际履行与被告的分包合同。对被告与刘某签订的借款合同，原告称其不是借款合同当事人，在原告与金泰公司共同向被告出具的说明中也已明确，金泰公司所施工部分仅为整个工程的30%，借款合同对利率、还款期限已作出约定并明确发生争议后由莱山区人民法院管辖，故被告应依据借款协议向刘某主张权利。对于收条及转账凭证，原告称收条系刘某出具，与本案无关，也不清楚被告是否向刘某支付款项。对于现场签证，原告称系其在施工过程中所做。对荣誉证书，原告称被告作为总包方代表施工单位在政府备案，获奖证书只颁发给总包方，不能证明被告施工涉案工程。对工商登记信息，原告自认不具有施工资质，因此原被告签订的分包协议无效。原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定向被告主张权利，被告将工程分包给原告后，原告组织施工队伍完成施工即完成了合同义务，原告是否为实际施工人不影响原被告分包合同的履行及合同的权利义务。对造价咨询定案表，原告称被告作为涉案工程总包方，将工程分包给原告后，原告以被告名义与甲方进行结算，工程造价咨询定案表中的印章及签字不能证明工程系被告施工。对民事裁定书，原告称（2018）鲁0602民初9927号案件与本案无关。

原告提交2020年12月30日刘某向烟台高新区住建局出具的说明复印件，在说明中刘某称其在施工山东国际生物科技园2＃楼工程时向被告借款，有借款协议，绿叶公司工程款到账后，从中扣除借款，7＃楼工程是绿叶公司与被告签合同，被告与原告签合同，原告再与金泰公司签合同，7＃楼工程款到账后，也从中扣除借款。

原告提交2021年1月11日原告与金泰公司及6个农民工班组签字确认的工资明细，证明系原告将涉案7号楼部分工程分包给金泰公司，与被告无关，被告前法定代表人姜春芳与刘某的借贷与本案无关，唐顺功、刘某共同在明细中签字确认农民工班组工资后上报给烟台高新区住建局。

被告不予认可，并提交刘某于2021年1月19日向被告出具的书面证言一份，证言中刘某称其于2015年9月28日与被告签订合作协议，担任被告总经理，与被告合作完成了山东生物科技园2＃楼、7＃楼工程施工。唐顺功为收取5%好处费、控制工程款，要求与被告签订协议后，再与刘某的金泰公司签订协议，除了工程款从原告账户走账外，两个协议的其他内容均未实际履行。7＃楼的全部工程由被告监管，现场由刘某负责全面组织施工完成。刘某及金泰公司流动资金不足，多次向原告前法定代表人庞博、姜春芳借款，并承诺借款可以从2＃楼、7＃楼的工程款中直接扣除，并认可已扣除的本金及利息合计5483783.08元为被告支付给刘某的工程款。被告同时申请证人刘某出庭作证。

刘某在庭审中称山东生物科技园2＃楼工程招标时，唐顺功以被告名义参与并中标，中标后刘某以金泰公司名义与被告签订合作协议，担任被告总经理，并与被告签订施工合同。2＃楼工程质量优秀获奖，绿叶公司于是将涉案7＃楼工程也交由被告施工。因工程是唐顺功谈的，唐顺功为支配工程款，要求被告与唐顺功签合同，唐顺功再与刘某签合同，并收取刘某13%的管理费和税金。原告与刘某签订的分包合同中仅分包部分工程，但实际7＃楼全部工程均由刘某完成施工，审计也由刘某负责完成，虽有部分工人是原告的，但工人工资由刘某支付。因原告与刘某签了合同，所以7＃楼工程款有部分是原告支付给刘某，另有部分是被告以借款名义支付给刘某。对于原告称其为涉案工程投入垫资，刘某不清楚。

原告称刘某在庭审陈述中已对原告与金泰公司签订的分包合同的真实性予以确认，可以证明金泰公司是原告雇佣的施工队伍之一；刘某确认在施工过程中向被告借款，结合被告与刘某签订的借款合同，该借款不属于支付工程款；刘某担任被告总经理不影响原告与金泰公司签订的分包合同的效力。

诉讼中，原告提出财产保全的申请，要求冻结爱丽美医院应向被告支付的剩余工程款5694631元、冻结被告银行账户存款10000000元或查封相应价值的财产，并提供担保。法院于2020年7月2日作出（2020）鲁0692民初422号民事裁定书，要求爱丽美医院暂停支付工程款；于2020年7月3日作出（2020）鲁0692民初422号之一民事裁定书，冻结被告银行存款7136973元或查封、扣押其相应价值的财产。

2021年1月11日，原告提出解除财产保全申请，要求解除对爱丽美医院应向被告支付的剩余工程款中3231566.19元的冻结。法院于同日作出（2020）鲁0692民初422号之二民事裁定书，解除对爱丽美医院暂停支付工程款3231566.19元的保全措施。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，涉案山东国际生物科技园7＃楼室内精装修工程土建部分《建设工程施工合同》中，合同落款承包人处由唐顺功签字、被告加盖公章；精装部分《建设工程施工合同》中，合同落款承包人处由被告法定代表人签字并加盖公章，后被告与原告签订精装部分的《建筑工程装饰分包合同书》，将精装部分整体分包给原告。结合庭审中，被告及刘某均认可涉案工程系原告法定代表人唐顺功承揽这一事实，可以认定原告借用被告资质，与绿叶公司签订了土建部分的《建设工程施工合同》，被告违法分包与原告签订了精装部分的《建设工程装饰分包合同书》，故该两份合同均应认定为无效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，土建部分工程已于2016年7月5日验收合格，工程款由绿叶公司向被告支付，原告参照合同约定要求被告支付工程款符合法律规定。精装部分工程已于2017年5月28日验收合格，原、被告间的分包合同无效，原告作为违法分包的承包人，参照合同约定要求被告支付工程款亦符合法律规定。

被告虽辩称涉案工程系其与刘某施工，原被告的分包合同未履行，应驳回原告诉请，但其提交的合作协议、银行流水等证据不足以充分证明其主张，且结合唐顺功以被告名义与绿叶公司签订土建部分施工合同，原告以自己名义与金泰公司签订分包合同，被告向原告支付工程款等事实，被告辩称，证据不足，不予采信。

关于应付工程款，土建部分造价为3768020.65元，精装部分造价为21946611.03元，共计25714631.68元。原被告的分包合同虽然无效，但在被告提交的网站照片中，唐顺功、刘某穿着被告工作服，以被告名义对外处理事务；涉案工程施工过程中，由被告向原告支付工程款，并向唐顺功、刘某提供借款；在涉案工程农民工工资发放时，被告协助高新区规划国土建设部开展工作，参与审核确定农民工工资，并开立账户及时发放工资。被告上述行为可以认定其在施工过程中配合与发包方、劳务单位等进行资金、资料的调配与结算，参与工程施工管理，故可以参照合同约定主张管理费和税金。

原告在诉状中及庭审举证时自认被告将涉案7#楼室内精装修工程土建、精装部分分包给原告、合同约定的管理费及税金比例为8%，故扣减8%管理费和税金25714631.68元×8%=2057170.53元后，被告应付工程款为25714631.68元-2057170.53元=23657461.15元。原告认可被告已支付工程款18385734.26元，另有44800元原告称系被告预扣的借款利息，但被告提交的收据中写明44800元为现金支付并有唐顺功签字，故该款项亦应认定为已付工程款，即被告已付款为18385734.26元+44800元=18430534.26元。

综上，被告欠付工程款为23657461.15元-18430534.26元=5226926.89元，对原告主张的超出部分，不予支持。

关于原告主张的利息，土建及精装部分《建设工程施工合同》中均约定，竣工结算审查定案后付至结算总价的95%，结算总价的5%留作质保金，质保期满无质量问题后，无息付清余款，故质保金不计算利息。2020年3月16日，涉案工程结算报告书确定土建及精装部分造价，即2020年3月16日被告应向原告付款23657461.15元×95%=22474588.09元，而被告实际付款15198968.07元，故其应承担以7275620.02元为基数，自2020年3月17日起至2021年2月8日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2021年2月9日被告支付农民工工资3231566.19元，故其应承担以4044053.83元为基数，自2021年2月9日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，对原告主张的超出部分，不予支持。

关于原告主张的保全担保费，原被告合同中仅约定被告有权向原告追偿或索赔实现债权的费用，故对原告此项主张不予支持。

关于刘某向被告的借款是否属于被告已付工程款，刘某或金泰公司与被告间不存在建设工程施工合同关系，被告并无向刘某或金泰公司支付工程款的合同义务，同时，刘某或金泰公司向被告借款时均签订了借款合同，虽在合同抵押条款中约定以涉案工程款作为抵押担保、不能按时还款被告可自涉案工程款中抵扣，但不能因此将借款视为被告已付工程款。原告与金泰公司虽共同向被告出具说明，明确“金泰公司施工的山东国际生物科技园2＃楼室内精装修工程决算正在审计，施工中发生的债权债务同意从7＃楼精装修工程每次付款中、金泰公司所占的30%比例中扣除三分之一”，但该说明并不导致被告与刘某或金泰公司间的借贷关系消灭，被告仍可按借款协议约定向刘某或金泰公司主张权利。庭审中，原告认可代还刘某借款及利息826347.95元为被告已付工程款，予以确认，其余借款，因仅有刘某签字确认的明细，无法证明唐顺功对用刘某借款抵扣工程款予以认可，被告可按借款协议约定向刘某或金泰公司主张权利。

综上所述，经法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告山东成龙装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内，支付原告烟台洪昇装饰工程有限公司工程款5226926.89元，同时以7275620.02元为基数，自2020年3月17日起至2021年2月8日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；以4044053.83元为基数，自2021年2月9日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、驳回原告烟台洪昇装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81735元，保全费5000元，合计86735元，由原告烟台洪昇装饰工程有限公司负担30385元，由被告山东成龙装饰工程有限公司负担56350元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

上诉人提交证据一、上诉人与被上诉人签订的《建筑工程装饰分包合同书》，证明上诉人将土建部分工程全部转包给了被上诉人，而一审认定土建部分系被上诉人借用上诉人资质与绿叶公司签订合同是错误的。

二、2016年4月28日被上诉人与金泰公司签订的《建筑工程装饰分包合同书（土建部分）》，工程造价3400000元；2016年6月10日被上诉人与金泰公司签订的《建筑工程装饰分包合同书（精装部分）》，工程造价19000000元。证明被上诉人又将工程全部转包给了金泰公司，金泰公司是工程实际施工人。一审时被上诉人提供的2016年5月9日被上诉人与金泰公司签订的《建筑工程装饰分包合同书》，工程造价14330000元，是虚假的。

三、材料商苏成成诉金泰公司、刘某、成龙公司、洪昇公司材料款纠纷的在案材料，证明涉案工程全部由金泰公司完成。

四、金泰公司法定代表人刘某和其他材料供应商之间的材料买卖合同纠纷案涉案材料，证明涉案工程的实际施工人是金泰公司。

五、金泰公司起诉洪昇公司主张工程款的相关证据材料，证明金泰公司是涉案工程的实际施工人。因为本案一审法律事实认定错误，进而引发了金泰公司诉洪昇公司的纠纷，后续甚至会引发更多的纠纷。现阶段，因为金泰公司诉洪昇公司主张工程款正在立案审查阶段，所以上诉人暂时先提交金泰公司用于证明其是实际施工人的相关证据材料。上诉人申请二审法院向一审法院调取金泰公司诉洪昇公司主张工程款案的起诉材料。

六、绿叶公司直接扣拨316369.60元材料款的发票、银行转账凭证及刘某出具的说明，证明应从工程款中扣除316369.60元材料款。

七、烟台市莱山区人民法院（2021）鲁0613民初2223号民事调解书，证明应从工程款中扣除金泰公司借款本金4881576.30元。

经质证，被上诉人对证据一真实性没有异议。对被上诉人与金泰公司签订的《建筑工程装饰分包合同书（土建部分）》真实性没有异议，对《建筑工程装饰分包合同书（精装部分）》真实性有异议，被上诉人未与金泰公司签订这份合同。刚开始确实是把工程全部转包给刘某了，但是后来因为他干不了，所以我们又签订了一审时提交的那份合同书。苏成成确实起诉了我们，真实性无异议，但是对证明内容有异议。苏成成一共起诉了4个被告，我们认为欠条是金泰公司给苏成成出具的，欠条盖的公章，刘某的行为应当视为职务行为，应当认为是金泰公司与苏成成之间的买卖合同关系，与被上诉人和上诉人没有关系。上诉人提供的证据均不能证明金泰公司就是实际施工人。对这些法律文书的真实性没异议，但是对其证明的内容有异议，法院没有认定金泰公司就是本案工程的实际施工人。上诉人没有提交绿叶公司出具扣划涉案工程款的证据，上诉人与绿叶公司之间的资金往来以及刘某的说明不能作为认定上诉人主张应扣除工程款的证据。民事调解书解决的是上诉人与刘某的民间借贷关系，与本案没有关联性。

本院认定，上诉人与绿叶公司签订《建设工程施工合同》，承包了绿叶公司山东国际生物科技园7#楼室内精装修（土建部分、精装部分）工程施工及保修。上诉人又与被上诉人签订《建筑工程装饰分包合同书》，将承包的绿叶公司山东国际生物科技园7#楼室内精装修（土建部分、精装部分）工程施工及保修全部转包给了被上诉人。被上诉人又与金泰公司签订《建筑工程装饰分包合同书》，将转包的绿叶公司山东国际生物科技园7#楼室内精装修（土建部分、精装部分）工程施工及保修又转包给了金泰公司。至于是全部转包还是部分转包，因涉及到案外人金泰公司，本案不予认定。金泰公司对转包的绿叶公司山东国际生物科技园7#楼室内精装修（土建部分、精装部分）工程施工及保修进行了施工，是转包工程的实际施工人。

本院对一审认定的其它事实予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人签订《建筑工程装饰分包合同书》，将承包的绿叶公司山东国际生物科技园7#楼室内精装修（土建部分、精装部分）工程施工及保修转包给被上诉人，双方就涉案工程形成转包合同关系。一审认定被上诉人借用上诉人资质与绿叶公司签订土建部分《建设工程施工合同》不当，依法应予纠正。因转包建设工程违反我国法律法规的强制性规定，依法应认定上诉人与被上诉人之间的转包合同无效。

涉案工程经竣工验收合格，被上诉人向上诉人主张工程款，符合《建筑工程装饰分包合同书》约定，且符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。金泰公司施工了转包的工程，系工程实际施工人，但并不影响被上诉人依据其与上诉人签订的《建筑工程装饰分包合同书》向上诉人主张工程款。上诉人上诉主张一审认定上诉人应该向被上诉人支付工程款错误，无事实依据，也无法律依据，依法不予支持。三方协议是关于民间借贷的约定，且涉及案外人，故一审对有争议的不予处理符合法律规定。二审中上诉人提交的烟台市莱山区人民法院（2021）鲁0613民初2223号民事调解书，是基于本案一审不予处理的民间借贷才提起诉讼形成的法律文书，被上诉人不是民间借贷纠纷案件的当事人且不予认可，二审不宜采信调解书从上诉人应支付的工程款中扣除相应款项。上诉人上诉主张应扣除绿叶公司直接扣拨的316369.60元材料款，因被上诉人不予认可，且又涉及案外人，本案不予处理。上诉人上诉主张一审认定已付工程款数额错误，证据不足，依法不予支持。上诉人上诉主张一审判决适用法律错误，于法无据，依法不予支持。依据上诉人与被上诉人签订的《建筑工程装饰分包合同书》，以及上诉人与绿叶公司签订的《建设工程施工合同》，一审判决上诉人支付被上诉人所欠工程款利息，符合法律规定。上诉人上诉主张不应承担利息，依据不足，依法不予支持。本案审理的是上诉人与被上诉人因履行《建筑工程装饰分包合同书》产生的纠纷，金泰公司不是合同当事人，一审不予追加金泰公司参与诉讼，符合法律规定。上诉人上诉主张一审不追加金泰公司程序违法，于法无据，依法不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费81735元，由上诉人山东成龙装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　陈晓彦

审判员　王家国

二〇二一年十二月二十四日

书记员　张洪建