原告唐山昆泰房地产开发有限公司与被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省唐山市曹妃甸区人民法院

民事判决书

（2013）曹民初字第180号

原告唐山昆泰房地产开发有限公司。

法定代表人**，该公司执行董事。

委托代理人**，河北乾伦律师事务所律师。

被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司。

法定代表人***，该公司经理。

委托代理人***，河北恒诺律师事务所律师。

原告唐山昆泰房地产开发有限公司与被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告唐山昆泰房地产开发有限公司委托代理人**，被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告唐山昆泰房地产开发有限公司诉称，2011年4月4日原、被告签订《塑钢门窗制作安装工程承包合同》，合同约定：被告承包幸福花园住宅小区H区、J区两个标段塑钢门窗单项工程；塑钢门窗面积约32000平方米，综合单价291元／平方米；合同总价款暂定931.2万元；合同签订后，原告拨付总价款20%的预付款；框体进场安装完成后，拨付总价款25%的工程款；如被告供货时间推迟超过5个工作日，承担工程总价款每日千分之一的经济损失；如被告严重推迟供货时间超过15日，原告保留将被告清除出场的权利，只按已完工程量80%的费用结算。2011年5月13日原告向被告预付工程款1862400元，2012年7月6日在被告未完成框体安装第二节点的情况下，原告向被告先行给付工程款932000元。自2012年8月开始原告无数次与被告电话、发《工程联系单》、书面通知、去被告公司联系进场施工事宜，至11月初被告表明：今年不再施工，等到明年再组织施工。至此被告电话不通，找不到人，被告拒不履行合同义务，属恶意严重违约，致使其他工程无法按进度流程进行，造成原告建设项目重大经济损失。2012年11月15日原告向被告发出最后通知，要求被告11月20日前进场全面开工，否则自11月20日解除合同；同时要求自合同解除三日内派员到现场核算已完工程量，进行结算，如不到场，原告将与第三方监理公司共同核算工程量。被告拒不理会。经鉴定，被告实际完成工程量为2463955.65元，原告已支付工程款2794400元，按照合同约定，因被告已经逾期供货超过15日，应按已完成工程量价款的80%结算，原告实际向被告多付工程款823235.48元。请法院依法判令被告向原告返还预付工程款823235.48元，按合同总价款931.2万元的百分之十赔偿原告的损失，并承担本案案件受理费、鉴定费等全部诉讼费用。

被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司辩称，第一，对鉴定意见有异议，该鉴定意见不符合实际，且违反了公平公正原则。原告依据鉴定意见计算的诉讼请求没有事实和法律依据，鉴定费用应由原告自己承担。第二，对原告主张的违约金有异议，按照合同第九条第四款约定，被告没有承诺具体哪天开工，在合同履行过程中只是在接到原告的电话通知后，按照原告的指示开工，没有严格的开工起始日期，且5个工作日应该扣除节假日。该款约定内容应该理解为超过5个工作日至15日之间按照日千分之一计算违约金，超过15日不再支付违约金，只是按照已完工程量80%结算工程款，不能按照原告的主张重复计算违约金。

经审理查明，2011年4月4日，原告唐山昆泰房地产开发有限公司（以下简称甲方）与被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司（以下简称乙方）签订《塑钢门窗制作安装工程承包合同》，约定由乙方为甲方施工幸福花园小区H区、J区标段塑钢门窗制作安装工程，合同综合单价291元／平方米（包括铝合金烤漆外固定纱扇）；综合单价包含制作、安装、维护及保修等塑钢门窗单项工程的全部费用；包含土建配合费（合同总价的2%），甲方扣除后，用于支付给总包单位。合同对违约责任约定为：甲方不能按时付款，最长不能推迟15个工作日，当付款时间推迟超过15个工作日时，乙方有权暂缓供货，直至甲方向乙方付清货款；因乙方原因不能按时供货，当供货时间推迟不超过5个工作日时，乙方必须自行赶工期，保证总体工期不顺延，如供货时间推迟超过5个工作日，承担每日工程总价款千分之一经济损失，如乙方严重推迟供货时间超过15日，甲方保留将乙方清除出场的权利，只按已完工程量80%的费用结算。

2012年11月15日，因被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司严重拖延工期，并未完成合同约定的全部施工内容，原告唐山昆泰房地产开发有限公司书面通知要求被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司2012年11月20日前进场全面开工，否则自2012年11月20日解除合同。经唐山华信会计师事务所有限公司***（2013）鉴字第3号司法鉴定意见书鉴定，被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司已完成的幸福花园小区H区、J区塑钢门窗制作安装已完成工程数额为2514240.46元，依照合同约定扣除2%的土建配合费后，被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司已完成工程数额为2463955.65元。依照合同约定，被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司严重推迟供货时间超过15日按已完工程量80%计算工程款，被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司应得的工程款数额为1971164.52元。原告唐山昆泰房地产开发有限公司已向被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司支付工程款2794400元，多支付工程款823235.48元。

上述事实有下列证据证明属实：

1、原、被告之间形成塑钢门窗制作安装合同关系有《塑钢门窗制作安装工程承包合同》证明属实。

2、被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司在履行合同过程中严重拖延工期有工程联系***属实。

3、原告唐山昆泰房地产开发有限公司于2012年11月15日通知被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司解除合同有原告向被告通知解除合同的函件证明属实。

4、天津市鑫勇铝塑门窗有限公司已完成工程数额为2463955.65元有唐山华信会计师事务所有限公司***（2013）鉴字第3号司法鉴定意见书证明属实。

5、原告唐山昆泰房地产开发有限公司已向被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司支付工程款2794400元有付款凭证证明属实。

6、其他事实有当事人陈述证明属实。

本院认为，原告唐山昆泰房地产开发有限公司与被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司签订的《塑钢门窗制作安装工程承包合同》，系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。在合同履行过程中，因被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司严重拖延工期致使原告唐山昆泰房地产开发有限公司不能实现合同目的，原告唐山昆泰房地产开发有限公司于2012年11月15日书面通知被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司于2012年11月20日前进场全面开工，否则自2012年11月20日解除合同。被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司未于2012年11月20日前进场全面开工，应认定双方合同于2012年11月20日解除。合同权利义务终止，并不影响该合同结算及违约责任条款的效力。依照该合同对违约责任的约定，因被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司严重推迟供货时间超过15日，原告唐山昆泰房地产开发有限公司有权按被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司已完工程量的80%结算，超付部分，被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司应予以返还。关于原告唐山昆泰房地产开发有限公司要求按按合同总价款931.2万元的百分之十赔偿损失的主张，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司于本判决生效之日起十日内向原告唐山昆泰房地产开发有限公司返还预付工程款823235.48元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告唐山昆泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费20590元、鉴定费36100元，由被告天津市鑫勇铝塑门窗有限公司负担48132元，由原告唐山昆泰房地产开发有限公司负担8558元，于本判决生效后十日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院，并同时在七日内交纳上诉费。

附：交纳履行款及上诉费账号：×××，收款单位：唐山市曹妃甸区财政集中收付中心，开户行：中信银行唐山曹妃甸支行。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一四年一月三日

书记员*盼