王×、河南***建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋11民终99号 上诉人（原审被告）：王×，河南省新乡市人，现住河南省新乡市。 委托诉讼代理人：薛×，河南师大方正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南***建筑有限公司。 法定代表人：赵×1。 委托诉讼代理人：赵×2，河南乾川律师事务所律师。 被上诉人：美歌联合能源控股有限公司。 法定代表人：刘×。 委托诉讼代理人：党×，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张×，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。 上诉人王×、上诉人河南***建筑有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人美歌联合能源控股有限公司（以下简称美歌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省中阳县人民法院（2019）晋1129民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法公开进行了审理。上诉人王×的委托诉讼代理人薛×、上诉人***公司的法定代表人赵×1及委托诉讼代理人赵×2、被上诉人美歌公司的委托诉讼代理人党×、张×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王×上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人王×不承担任何责任；2、本案一审、二审诉讼等费用由二被上诉人共同承担。事实与理由：一、上诉人仅是***公司委托的执行经理，并非借用其资质承包工程，法律后果应由***公司承担。1、案涉建筑施工合同中，合同相对方是二被上诉人，上诉人仅是作为***公司的代表人在相关文件中签字，身份相当于建筑工程中企业派驻现场的执行经理（员工），上诉人履行的仅是职务行为，由此产生的任何法律后果应由***公司承担。2、上诉人并非借用***公司资质施工，实际施工人是***公司。施工中涉及的现场管理人员、项目经理、主要施工人员、施工班组等均有***的员工或者***组织进场实际施工。二、涉案项目所有的款项都是由***决定，上诉人和其项目经理**受***公司委托支出。***公司与上诉人签订了《建筑工程项目委托书》，该委托书是上诉人被其欺骗下所签，内容与实际履行不符。约定的1％管理费只是一个名义上的幌子，管理费以外的施工款项在名义上转给上诉人账户后，上诉人就全部按照被上诉人***公司的要求和工程施工需要，用于购买工程施工所需材料、设备及支付给***公司员工工资，上诉人仅是临时充当其代理人的身份。三、案涉工程后果是由被上诉人美歌公司自身的违约行为和***公司的不作为引发的，二者应该共同承担责任。1、案涉工程合同原施工工期的顺延、延误系被上诉人美歌公司责任或者自行捏造造成的。截止现在美歌公司都不能提供合同约定的相关部门的审批手续，而且美歌公司与政府的外部沟通工作未按照法定职责完成。2、美歌公司为达到非法目的，指使工程现场工作人员***等人阻挠案涉工程的正常开工，此为美歌公司自身员工原因造成的无法提供安全的外部施工环境（工程围墙以外的协调属于建设单位责任）。3、***公司应对自身的不作为承担相应的责任，在施工重重受阻的情况下，***公司只是回避，此后上诉人多次通过书面文件快递给***公司，表示由于个人人身安全无法保证，要求***另行派员接手后续工程，但***均置之不理。四、原审判决依据的工程质量及质量损失司法鉴定存在认定事实错误、无法律依据、程序违法情形。1、质量损失的申请鉴定时间是2018年5月16日，质量问题的申请鉴定时间是2018年5月18日，即在质量是否有问题的都没有结论的前提下，就提起质量损失鉴定，显然是不符合逻辑的。2、勘验笔录上的日起前后矛盾，案涉的鉴定机构和一审法院有伪造、编造现场勘验笔录的可能。3、当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应出庭作证，但鉴定人却未出庭。4、法院委托的质量损失鉴定企业不具备相应鉴定资质，且收费计费标准已经达到合同标的总额的10％。5、原审中，上诉人及被上诉人***对鉴定意见的程序和结论意见存在重大的异议，但一审法院却武断的采信鉴定程序违法的鉴定意见，作为判决上诉人承担责任的主要条款，严重违反法定程序。六、美歌公司可能涉嫌通过合同欺诈获取非法利益，美歌公司在手续不完善的情况下欺骗***公司与之签订合同，却在施工过程中恶意阻挠，之后再以违约、施工质量有问题等提起恶意诉讼，达到获取***赔款的目的。 河南***公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回原审原告的诉讼请求。事实和理由：一、王×借用我方资质与美歌公司签订合同，依据法律规定该合同应该是无效，一审判决解除合同显然是错误的。王×实际取得的财产应该予以返还，上诉人不应承担连带责任。因合同无效后并不存在合同违约责任，一审法院判决违约金并让上诉人承担连带责任是错误的。二、一审法院认定工程质量损失有误，根据合同约定，如果有质量问题，首先是维修而不是赔偿损失。而且涉案工程本身无审批手续，属于违章建筑，依法应予以拆除，更无损失一说。三、一审法院认定鉴定费20万元是错误的，鉴定费用畸高，上诉人有理由怀疑美歌公司存在利益输送和责任转嫁。美歌公司更换鉴定申请和范围、包括鉴定依据的材料均没有经过上诉人质证。鉴定人员不具有资质，不是注册执业许可证而是职称。而且在质量是否存在问题的鉴定未作出之前，损失鉴定机构就急冲冲的同一天到达现场进行造价鉴定。四、美歌公司涉案现场负责人对王×限制人身自由、扣押身份证，围堵涉案工程，导致工程无法施工被迫停工。五、该案发回重审后，在美歌公司没有提交任何实质性新证据的前提下，一审法院作出与原先判决大相径庭的结果，上诉人有理由怀疑存在领导干预、枉法裁判及地方保护的可能性。 ***针对***的上诉请求，答辩称：1、案件审理过程中美歌公司认可王×系借用我方资质，工程实际由王×全权负责并直接与美歌公司进行工程结算，我方仅配合出具手续和转账。2、王×自从2017年7月停工之后就突然消失不见踪影，数次庭审中均不出面，根本不存在其所述的我方不作为情形。3、王×借用资质时就承诺涉案工程自主经营、自负盈亏，合同的权利义务均由其承担，我方不存在作为义务，何来不作为一说？ 美歌公司针对王×的上诉请求，答辩称：1、一审调取了公司工资支付记录，证明王×并非是***员工身份，且结合工程款支付情况，***仅留2.24万元管理费，正好为工程款的1％，说明王×借用资质问题。王×主张其是***执行经理，纯属凭空捏造，缺乏诚实信用。2、实际工程量和已付工程款之差价，美歌公司提供结算明细，上诉人无端否认，但既不申请鉴定也不提出相反证据，故一审法院认定退还差价部分合法合理。3、工程存在质量问题应当承担相应赔偿责任。从2017年3月31日双方（美歌和王×）签订《补充协议》约定的内容，已经说明上诉人承建的工程屡次出现严重的质量问题需要返修，因此，所建工程有质量问题，是上诉人也认可并承诺返修的。4、工期延误损失该项请求一审法院未予支持，上诉人也不应当作为上诉请求和事实理由。5、关于本案鉴定结论的真实性、合法性问题。上诉人拒绝选择鉴定机构，由一审法院指定鉴定机构后，通知其参加鉴定过程，但无故缺席，鉴定结论出具后，仅口头提出质证意见。至于鉴定费用问题，美歌公司作为鉴定申请人，依法负有交纳费用的义务，鉴定机关出具合法票据，申请人无任何抗辩理由，否则要承担举证不能的法律后果。美歌能源已实际缴纳，形成了直接损失。6、涉案工程是否经过审批，并不是上诉人及***对合同义务拒不履行的抗辩理由。是否为违章建筑，上诉人无权认定更无权得出应予拆除的结论。上诉人13页长篇大论的上诉事实与理由，均无证据证明与本案无关，应予驳回上诉维持原判。 王×针对***的上诉请求，答辩称：同我方上诉状意见。 美歌公司针对***的上诉请求，答辩称：1、***公司和王×之间是借用资质的法律关系，按照最高院的的司法解释第七条，双方应对工程质量问题造成的损失承担连带赔偿责任，退一步讲，即使合同无效，过错方是***公司和王×，***公司明知王×是门外汉，仍然把资质借用给王×，双方的主观恶意非常明显，***公司实际收款179万元，就是返还也是***公司，王×承担连带责。2、关于工程质量损失，是一审法院委托相关具备相关资质的鉴定机关出具，在一审中，***公司和王×未提任何书面异议，也未提出重新鉴定申请。对于损失赔偿，因为二上诉人私自退场，工程未完工所应赔偿的损失，而不是维修。3、关于20万元鉴定费的问题，该鉴定费是法院委托的鉴定机关收取的，我方有缴纳费用的义务，鉴定机关出具合法票据，申请人无任何理由拒绝支付，现在已经形成了我方的损失。4、我方从2017.8.30向一审提交损失鉴定申请，申请内已经载明请求事项为工程质量以及工程质量问题造成的直接损失金额，并未向上诉人所说的改变鉴定范围的情况。5、关于上诉人所称本案背景，无论***是因为何种原因受到刑事处罚，与本案无关，上诉人所述的都是捏造。 美歌公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的《施工合同书》与《补充协议》；2、判决被告支付违约金44.8万元；3、判决被告返还原告多支付的工程款49.425222万元；4、判决被告因其工程质量问题给原告造成的损失41.387245万元及鉴定费20万元；5、判决被告赔偿因其违约延误竣工日期，造成原告经营损失，以当地同规模加油站每日赢利500元计算，从2017年8月1日起至开庭之日止的损失41.65万元；6、依法判令二被告承担因诉讼产生的律师费2万元及本案的诉讼费用。以上各项共计199.262467万元。 一审法院认定事实：2016年7月23日，被告王×通过***与被告河南***取得联系，由被告河南***与原告签订《山西**中阳县珈源加油站施工意向书》。2016年8月26日双方正式签订《山西**市中阳县珈源加油站施工合同书》，工程名称为山西**市中阳县珈源加油站，合同价款2240000元。原告于2016年7月30日至10月14日分4次共支付被告河南***工程款1792000元。被告河南***将收到的工程款扣除管理费后转给了被告王×1769600元。施工过程中因出现工程质量问题，于2016年11月4日停工。双方为此协商，于2017年3月31日签订《施工合同之补充协议》，协议约定：“被告河南***应于2017年7月4日竣工，且在此期间被告应对质量不合格工程进行整改返修。如被告延误工期应承担违约责任、赔偿责任，并对责任承担的方式予以明确。双方同时约定，发生争议的向山西省**市中阳县人民法院通过诉讼途径解决。”被告在签订补充合同后中途撤走工队，不再施工。被告实际的完成工程量，原告测算计款1297747.78元。一审法院在审理期间委托山***检测股份有限公司、山西立创建设工程项目管理有限公司对已完成的工程进行了质量鉴定，明确了工程质量不合格的部分。同时对工程质量造成的损失进行了鉴定，经鉴定因工程质量不合格造成的损失为413872.45元，鉴定费为200000元。诉讼中，一审法院对被告河南***的工资明细表（2016年7月一一-2017年7月）进行调取，确认**、***为该公司员工，并未发现王×有领取薪资的记录；原告美歌能源提出申请，要求对四个油罐池返修、及重置所需费用进行鉴定，河南***建筑有限公司、王×均提出异议，一审法院审查后驳回美歌能源的鉴定申请。 一审法院认为，原告与被告签订的《山西**市中阳县珈源加油站施工合同书》及《施工合同之补充协议》是双方的真实意思表示，合法有效。由于被告在签订补充合同后中途撤走工队导致合同目的不能实现，原告要求解除双方签订的施工合同书、补充协议的诉请，符合合同法规定的法定解除情形，依法予以支持；被告王×接受被告河南***的委托，为委托代理人，但河南***的工资明细表（2016年7月-2017年7月）中并没有王×领取薪资的记录，被告王×也未提交河南***给付其薪水的相关证据，且被告河南***在收到原告交付的工程款后，扣除管理费用即将剩余款项交付被告王×，由王×在施工过程中进行支配，与出庭证人的***吻合，确认王×系借用资质，被告河南***关于资质借用陈述予以采纳，被告王×的代理人就王×系代理行为的陈述，与事实不符，不予采信。被告河南***出借资质给王×与原告美歌能源签订建设工程施工合同，依据《建设工程施工合同司法解释（二）》第四条的规定，应当与王×承担连带责任。就被告所完成的工程量，原告经结算（附相关明细）计款1297747.78元，被告对此予以否认，却未提供相关证据予以反驳，一审法院虽予释明，但被告方明确表示不申请进行鉴定，应承担举证不能的法律后果，故原告返还工程款494252.22元的请求，予以支持；原告请求被告支付违约金44.8万元，系双方合同约定，依法予以支持；工程质量及其损失的鉴定，系人民法院委托有资质的鉴定机构作出的鉴定意见，流程符合法定程序，该鉴定意见应当作为有效证据。原告请求被告支付由于工程质量不合格所造成的损失包括鉴定费用在内613872.45元，有鉴定意见予以佐证，依法予以支持；原告未提供造成预期损失及要求被告承担律师代理费的相关依据，驳回其请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第（一）项、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第四条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、原告美歌联合能源控股有限公司与被告河南***建筑有限公司签订的《山西**市中阳县珈源加油站施工合同书》及《施工合同之补充协议》依法予以解除；二、被告王×于本判决生效后十五日内返还原告美歌联合能源控股有限公司工程款494252.22元、支付违约金448000元、赔偿工程质量损失613872.45元，被告河南***建筑有限公司承担连带责任；三、驳回当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22733.62元，由美歌联合能源控股有限公司负担5001.40元，被告河南***建筑有限公司、王×负担17732.22元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审中，经本院组织各方当事人对鉴定材料、图纸进行补充质证，上诉人王×、***公司对该资料、图纸的真实性均无异议。本院要求双方当事人提交对已完工的工程量具体施工及结算依据，以便核对实际施工工程量，但上诉人王×明确表示不能提供。经本院询问，二上诉人对工程质量及因工程质量不合格造成的损失，均不申请重新鉴定。上诉人对鉴定费用提出异议，经本院向鉴定机构书面函询，鉴定费用收取的计算标准及依据，鉴定机构作出书面答复：山***检测股份有限公司鉴定根据涉及的单体数和检测项目，结合本次鉴定项目工作的复杂程度，我公司与美歌联合能源控股有限公司友好协商确定鉴定费用15万元，其中主体鉴定收费是依据中国劳动保护工业企业协会《既有土木建筑安全专业委员会建（构）筑物可靠性鉴定取费标准说明》的相关标准计算，钢结构鉴定收费是根据当时市场行情及各家检验检测公司调研所决定的价格。山西立创建设工程项目管理有限公司书面复函本案的鉴定费用是依据《山西省建设工程造价管理协会关于规范工程造价咨询服务收费的通知》［晋建价协字（2014）8号］文件附件中第九条进行了按时收费，最终确定优惠收费50000元。经本院向山西省建设工程造价管理协会函询，复函意见为：就晋价协字［2014］8号《关于规范工程造价咨询服务收费的通知》建设工程造价咨询服务收费标准中的序号8工程造价纠纷鉴定、序号9计时收费的适用范围说明。该收费标准中序号8适用于工程项目的工程造价纠纷鉴定，并出具鉴定意见和报告的工程项目。序号9计时收费适用于工程造价的专业人员作为专家提供工程造价相关知识、咨询服务的计时收费，不适用作为一个完成项目在整个项目中工程造价专业人员的计时收费。 其余事实同一审，本院予以确认。 本院认为，关于案涉合同的效力问题。上诉人***公司以王×系借用其资质与美歌公司签订合同为由主张案涉合同应属无效，王×则对此予以否认并表示其系***公司的执行经理。经一审法院调取的***公司工资表中并无王×发放工资记录，且***公司提供的银行流水可证明其在收到美歌公司支付的工程款，在扣除管理费用后全额转付给王×，由王×进行实际支配，加之***公司亦认可王×系借用其资质签订合同并进行施工，结合一审中介绍人***的证言，可认定王×系借用资质与美歌公司订立施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的的情形，所签订施工合同应属无效。合同无效后应依法承担相应的法律后果：行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 关于工程款的数额。庭审中双方对美歌公司已付工程款的数额均无异议，但对已完工工程量各执一词。美歌公司主张已完成工程计款为1297747.78元，王×对此予以否认，但经一审法院释明其明确表示对已完成工程量不申请鉴定，且经二审主持双方对账，王×明确表示不能提供已完工工程的施工及结算依据，依法应承担不利后果，故被上诉人美歌公司主张返还多付的工程款494252.22元，依法予以支持。 关于美歌公司主张的违约金问题，如前所述，案涉施工合同属于无效合同，故对美歌公司要求按照合同约定支付违约金的请求依法不予支持。 关于本案工程质量及损失问题。一审法院委托山***检测股份有限公司、山西立创建设工程项目管理有限公司对质量问题进行鉴定，经二审组织补充质证，双方当事人对鉴定意见作出所依据的材料真实性均无异议，且二上诉人均表示不申请重新鉴定，故该两份鉴定意见可作为认定案件事实的参考依据。王×所施工过程因质量问题给美歌公司造成的损失共计613872.45元（包括鉴定费在内），应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条之规定，“发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”，***公司作为出借资质一方，就案涉工程质量损失应与王×承担连带赔偿责任。因一审判决中并未支持美歌公司主张的工期延误导致的预期经营损失，故对王×上诉的关于工期延误、顺延责任问题，不予采纳。另关于二上诉人主张鉴定费用过高，经本院向山西省建设工程造价管理协会函询，答复山西立创建设工程项目管理有限公司适用晋建价协字（2014）8号文件附件中第九条进行了收费欠妥，但因被上诉人已实际交纳鉴定费用，该费用收取是否过高、如何调整不属于法院审理范围，可另行解决。 综上所述，王×的上诉请求不能成立，不予支持；河南***建筑有限公司的上诉请求部分成立，对该成立部分予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销山西省中阳县人民法院（2019）晋1129民初380号民事判决； 上诉人王×于本判决生效后十五日内返还被上诉人美歌联合能源控股有限公司工程款494252.22元； 上诉人王×于本判决生效后十五日赔偿被上诉人美歌联合能源控股有限公司工程质量损失613872.45元，上诉人河南***建筑有限公司对此质量损失赔偿承担连带责任； 驳回被上诉人美歌联合能源控股有限公司的其余诉讼请求； 驳回上诉人王×、上诉人河南***建筑有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费22733.62元，由上诉人王×负担5638元，由被上诉人美歌联合能源控股有限公司负担10091.62元，由上诉人王×和河南***建筑有限公司负担7004元；二审案件受理费37610元，由上诉人王×负担11945元，由美歌联合能源控股有限公司负担10828元，由上诉人王×和河南***建筑有限公司负担14837元。 本判决为终审判决。 审判长　潘　文 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年九月二十七日 书记员　高　羽