临朐同济置业有限公司、山东金叶建筑股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省临朐县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁0724民初3594号 原告：临朐同济置业有限公司。 委托诉讼代理人：***，山东学宽律师事务所律师。 被告：山东金叶建筑股份有限公司。 委托诉讼代理人：***，江苏苏冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东公望律师事务所律师。 原告临朐同济置业有限公司诉被告山东金叶建筑股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告多支付的工程款471060.73元（诉讼过程中变更为3757421.59元）；2.判令被告给原告出具18632179.85元的工程款发票；3.诉讼费由被告承担。事实及理由：2011年9月10日，原告临朐同济置业有限公司与被告山东金叶建筑股份有限公司签订建设工程施工合同，双方约定：原告将其位于临朐县骈邑路与顺河路交叉路口西南处临朐****B区3#、4#、9#、18#楼的建设工程发包给被告施工；工程内容为，施工图所包含土建、装饰、水、电、暖等，3#楼地上17层建筑面积约9939平方米，4#楼地上17层建筑面积约10870平方米，9#楼地上11层建筑面积约11000平方米，18#楼地上9层建筑面积约9183平方米，总建筑面积约为40992平方米。施工范围为，施工图所包含的全部内容，按施工图及发包人建设标准施工，部分工程甩项，工程质量标准为合格，工程价款暂按950元/平方米结算，最终以审定的工程结算值为准，合同还对工期、竣工验收、竣工结算等进行了约定。合同签订后，被告只是施工了9#、18#楼，原告按照约定履行了合同，被告多次违约。原告已支付被告工程款19587691.82元，按合同约定价格原告已超付工程款近600万元（待鉴定工程量后确定具体数额）。此外，被告给原告开具5858881.50元的发票，未开具发票18632179.85元，被告应予开具。 被告辩称，1、本案存在阴阳合同，被告方应按照中标合同计算本案工程价款。理由如下：2011年5月28日原、被告签订的建设工程施工合同经过备案，是双方真实意思表示，中标合同是合法有效合同；中标合同是双方实际履行的合同，中标合同约定的工期与实际工期基本一致，拨付工程款数额也是执行的备案合同，中标合同约定的工程范围为9#、18#，验收备案手续也是根据中标合同组织的。 2、中标合同之外的合同，是双方在履行合同中因临朐同济置业公司利用优势地位且拒不按照中标合同约定支付工程款所进行的协商沟通，是为了推动工程项目作出的约定，双方作出的系列约定存在阴阳合同问题，代理人认为，凡是违背中标合同实质性内容的约定我方请求确认该部分约定无效，应按照中标合同确定合同价款。 3、中标合同P65工期延误约定“因发包人原因导致工期延误的其他情形：每逾期一日，发包人向承包人按应支付价款的万分之三支付违约金，最高不超过工程造价的3%，并承担承包方停工损失，工期相应顺延”。由于发包人不能及时支付工程款，导致工期延误，故发包人应承担3%工程造价损失外，还应承担停工损失。基于该工程因发包方没有及时支付工程款造成工期一再延误，该工期延误损失应由发包方承担，该损失可以通过鉴定方式确认。 4、本案应按照中标合同单价及签证确认工程款总价款，结合本案存在专业承包甩项部分，应按照原告完成的工程量比例计算出原告应结算工程价款。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告提供以下证据：2011年9月10日，原告与被告签订“同济****B区建筑施工合同”一份，双方约定：原告将其开发的位于临朐县骈邑路与顺河路交叉路口西南处临朐****B区3#、4#、9#、18#楼的建设工程发包给被告施工，工程内容为施工图所包含土建、装饰、水、电、暖等，3#楼建筑面积约9939平方米，4#楼建筑面积约10870平方米，9#楼建筑面积约11000平方米，18#楼建筑面积约9183平方米，总建筑面积约为40992平方米，承包范围为施工图所包含的全部内容，按施工图及发包人建设标准施工（其中地暖、消防工程、外墙保温、外墙涂料、外墙装饰、不锈钢扶手、六、窗制安、有线电视、电话、宽带穿线甩项），工程质量标准为合格，工程价款暂按950元/平方米结算，最终以审定的工程结算值为准。合同还对工期、竣工验收、竣工结算等进行了约定。 2015年6月15日，原、被告签订“临朐****B区9#、18#工程施工合同补充协议”一份，对工程拨款、房产情况、自购材料、工期奖罚等情况进行了补充约定。 2019年7月4日，原、被告签订“临朐****B区9#、18#`楼工程施工合同补充协议”一份，对剩余工程开工日期、混凝土、定额人工费、材料价格、后续工程款支付、工程款调整等进行了补充约定。 2019年10月14日，原、被告签订“临朐****B区9#、18#工程施工合同第二次补充协议”一份，对施工工期、工程款支付进行了补充约定。 以上补充协议均约定，发、承包人在共同执行2011年9月10日临朐同济****B区9#、18#楼工程施工合同条款的基础上签订补充协议。 2019年6月24日，原、被告签订“桂花园项目5#、6#、10#、11#、9#、18#楼费用补偿协议”一份，约定由原告一次性支付给桂花园项目5#、6#、10#、11#、9#、18#楼工程补偿费90万元，此补偿费用为最终补偿费用，桂花园项目5#、6#、10#、11#、9#、18#楼工程按原施工合同以及签订的补充协议据实结算，不再有任何补偿。 2020年3月13日，原告制作“金叶供料明细（9#18#）”一份，原告方由于会峰签字，被告方由***、***签字。该明细表载明原告方在案涉工程施工过程中提供材料计款为5251974.96元。 案涉楼房于2020年7月份完成了竣工验收并进行了备案，双方未对案涉工程款进行结算。 2021年1月18日，被告制作“金叶拨款明细”一份，该明细表附有支款凭证，载明至2021年1月18日，原告共向被告支付工程款19641691.82元（原告在起诉状和庭审中称已支付被告工程款19587691.82元，误差54000元不再主张）。 原告通过以上证据，主张原、被告签订建筑施工合同后，被告仅施工了9#、18#楼，原告已支付被告工程款19587691.82元，按合同约定价格950元/平方米计算，原告已超付工程款近600万元。 被告对原告提供的合同和补充协议的真实性无异议，但主张上述合同中违背了中标合同实质性内容部分应认定为无效。并提供2013年4月在有关主管部门备案的建设工程施工合同复印件（被告称庭后提供原件，但至全部庭审结束仍未提供原件）。被告主张，该备案合同记载签订时间是2011年5月28日，工程范围为****˙桂花园9#、18#楼，工程价款按1500元每平方计算，据此计算，原告尚欠部分工程款。至于原告付款情况和甲供材情况庭后核实。 原告对该备案合同的真实性有异议，主张该合同是双方为应付备案而签订的，因此，原、被告双方都没有该合同的原件。原告提供的数份补充协议也能够证实双方履行的是2011年9月10日合同，而不是备案合同。 诉讼过程中，原告申请对案涉工程造价进行鉴定，被告无异议，但要求本次鉴定应包含工期延误损失(停工损失)，主张只有包含停工损失才能充分体现双方的工程造价。本院组织原、被告对鉴定所需材料进行质证后，委托山***工程咨询有限公司对案涉工程造价进行了鉴定。经鉴定，案涉工程施工图纸范围内（甩项除外）的建筑、安装、装饰等内容鉴定造价为21082245.19元，原告支付鉴定费20万元。 经质证，原告对鉴定结论无异议，原告据此变更诉讼请求为判令被告返还原告多支付的工程款3757421.59元。被告认为，鉴定报告应当按照备案合同为依据，而不是2011年9月10日合同；鉴定报告人工费计取标准错误，因原告原因导致工期长达八年之久，应按市场指导价调整人工费；总承包服务费未计取、文明施工安全施工费未计取；因原告原因导致工期多次延误，应将工期延误期限及造成的损失一并进行造价鉴定，只有对该项进行鉴定才能充分体现双方的工程造价，故请求鉴定机构重新或补充鉴定意见，对造价进行调整。 原告补充质证认为，双方在2011年9月10日签订施工合同之后又签订了多份补充协议，对双方实际履行的合同也就是2011年9月10日合同均予以确认。鉴定机构按照双方实际履行的合同作出鉴定结论，真实有效。文明施工费在鉴定结论鉴定中已经计取，并且计取价格相对来说也比较高，总承包服务费合同约定不计取。对于被告所提出的其他异议，鉴定机构在进行鉴定时已经按照双方签订的合同以及对鉴定时的质证意见均已经充分考虑，被告所提异议没有依据。 本院认为，鉴定机构根据双方经过质证的材料，并结合有关建筑领域规范性文件对案涉工程造价进行评估，鉴定结论合法有效。被告关于应将工期延误期限及造成的损失一并进行造价鉴定的主张，因误工、停工损失与本案不属同一法律关系，本案中不予一并处理，被告可另行主张该权利。 综上，本院认为，原、被告于2011年9月10日签订“同济****B区建筑施工合同”，2013年4月在有关主管部门备案建设工程施工合同，该二份合同在工程内容、工程单价等方面存在不一致，结合双方于2015年、2019年签订的补充协议来看，双方实际履行的合同系2011年9月10日合同，工程范围为同济****B区即桂花园9#、18#楼。案涉工程经验收合格并完成备案手续，但双方因对工程量、工期、工程款产生争议，未能对案涉工程进行最终结算。对于原告主张的甲供材和支付工程款数额，被告在本院三次限期提供核实意见的情况下，未提出明确的核实意见，本院认定原告主张的甲供材和支付工程款数额成立。经本院委托评估，案涉工程造价为21082245.19元，扣除甲供材即原告供应材料款5251974.96元，被告完成工程造价为15830270.23元，原告已支付被告工程款19587691.82元，原告超付3757421.59元，该部分超付款项，被告应予返还。原告主张被告为其开具发票，双方未在案涉合同中对发票情况进行约定，且开具发票属行政管理范畴，本案不予一并处理。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下： 一、被告山东金叶建筑股份有限公司返还原告临朐同济置业有限公司工程款3757421.59元，于判决生效后十日内付清； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费36860元，减半收取18430元，保全费5000元，由被告负担。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供上诉状副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内向山东省潍坊市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员　　*** 二〇二二年六月一日 书记员　　***