内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司与内蒙古驰凯路面沥青搅拌有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2020）内01民终633号

上诉人（原审被告）：内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。

法定代表人：王虎文，公司总经理。

委托诉讼代理人：邬艳，内蒙古钢苑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：内蒙古驰凯路面沥青搅拌有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区海西路富城家园综合楼1单元801号。

法定代表人：金阿苹，公司总经理。

委托诉讼代理人：陈志雄，内蒙古图布律师事务所律师。

上诉人内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司（以下简称煤炭建设总公司）因与被上诉人内蒙古驰凯路面沥青搅拌有限公司（以下简称驰凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2019）内0122民初1576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，因当事人均没有提出新的证据、事实及理由，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

煤炭建设总公司上诉请求：1、撤销内蒙古自治区托克托县人民法院（2019）内0122民初1576号判决，发回重审；2、本案上诉费用由驰凯公司承担。事实与理由：一、一审遗漏必要诉讼被告韩某、惠宝龙。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”该办法第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；就本案而言，韩某、惠宝龙实质是挂靠行为。民诉法解释第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”根据上述法律规定可知：挂靠关系中的挂靠人与被挂靠人是必要共同诉讼人，必须参加诉讼。本案一审遗漏必要诉讼被告韩某、惠宝龙，二审法院应发回重审。二、煤炭建设总公司不应承担给付工程款、违约金和利息的义务。挂靠人韩某以其自己名义与驰凯公司签订了《沥青摊铺施工协议》，庭审中韩某也认可项目章系其私刻，煤炭建设总公司并不知情《沥青摊铺施工协议》的存在。第一，此时要求被挂靠人承担连带责任无明确法律依据。民法总则第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定。”由此可知，连带责任或基于当事人的约定，或基于法律明文规定，方可认定。但在挂靠人未以被挂靠人名义签订分包或转包合同时，并无明确法律规定由被挂靠人对挂靠人欠付的工程款承担连带责任。第二，要求被挂靠人承担连带责任违反合同相对性原则。合同相对性作为各类合同规则和制度赖以建立的基础和前提，坚持适用是原则、突破是例外。合同相对性的突破应当以立法的例外规定为限，不宜在实践中广泛适用。实务中，如果挂靠方以某某公司项目部的名义对外签订合同，事后又由挂靠方直接履行该合同，合同相对方并不是基于对被挂靠方的施工资质及履约能力的信赖而与挂靠方签订合同并履行合同的，则真正的合同关系仅在挂靠方与第三方之间，被挂靠方并未参与到该合同关系中来。因此，根据合同相对性原则，也不应让被挂靠方直接承担挂靠方的合同债务。第三，要求被挂靠人承担连带责任违反权利义务对等原则。在挂靠方以自己名义签订转包合同或转包合同的承担方在签订合同时明知挂靠关系的存在时，转包合同的承包人并不会产生信赖利益损失，此时被挂靠方将资质借用给挂靠方的行为并不是造成工程欠款的直接原因，并且，在被挂靠方未实际参与工程项目，未获得工程利润，仅收取管理费的情形下，根据权利义务对等的原则，其对工程欠款承担连带责任亦不符合公平原则。鉴于此，煤炭建设总公司认为，被挂靠人应否对挂靠人欠付的工程款承担连带责任应审查挂靠人是否以被挂靠人的名义签订合同，如果以被挂靠人名义签订分包或转包合同，事后又由挂靠方直接履行该合同（本案支付工程款均是由韩某或惠宝龙支付工程款给驰凯公司），合同相对方并不是基于对被挂靠方的施工资质及履约能力的信赖，而与挂靠方签订合同并履行合同的，则真正的合同关系仅在挂靠方与第三方之间，被挂靠方并未参与到该合同关系中来，挂靠人韩某、惠宝龙应对欠付的工程款承担给付责任。一审法院认定事实错误、适用法律错误。

驰凯公司辩称，一、韩某、惠宝龙系煤炭建设总公司总承包的××县改扩建工程第六标段工程的项目部负责人。该项目部是以煤炭建设总公司的名义对外进行民事活动，而不是韩某、惠宝龙的个人行为，该二人在本案中不具有民事主体资格，故一审并不存在遗漏诉讼被告的情形。1、依据煤炭建设总公司提交的《承包经营协议书》以及煤炭建设总公司与驰凯公司在庭审中的陈述，煤炭建设总公司作为该工程的总承包方将其承包的工程全部交给韩某，韩某是工程项目的实际施工方，但是韩某并没有施工资质，且《承包经营协议书》中第五项双方的责任及义务中约定，煤炭建设总公司授权关智超为项目经理，负责保管使用项目部公章。同时，煤炭建设总公司提交的与韩某签订的《承包经营协议书》及《授权委托书》中也明确约定韩某为第六标段的项目负责人，虽然授权范围是一般授权，但是该约定是煤炭建设总公司与韩某之间的约定，不能对抗第三人。此外，既然煤炭建设总公司与韩某签订了《承包经营协议书》，就说明煤炭建设总公司为实施该项目而设立了项目部，该项目部由韩某负责，该项目是以煤炭建设总公司对外进行民事活动，因此应当视为煤炭建设总公司的行为。2、本案所涉工程合同是由煤炭建设总公司托县项目部与驰凯公司于2014年8月1日签订，煤炭建设总公司作为总承包方对其分包人的资质、分包施工范围是不可能不知晓的。2014年10月3日建设单位托克托县交通局、煤炭建设总公司及驰凯公司共同对驰凯公司所施工程进行结算，2016年12月煤炭建设总公司将其承包的所有工程进行交工，并在交工验收证书中施工单位处加盖其公司公章，这说明煤炭建设总公司对韩某负责的代表煤炭建设总公司托县项目部与驰凯公司签订的《沥青摊铺施工协议》是知晓且认可的，并且已经实际履行完毕。二、煤炭建设总公司所谓的韩某以私刻的项目部印章与驰凯公司签订了《沥青摊铺施工协议》，进而认为煤炭建设总公司并不知悉该协议的存在，故不予承担工程款给付责任的说法及理由不能成立。依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条关于盖章行为的法律效力之规定，韩某作为煤炭建设总公司第六标段工程项目部的负责人，其与驰凯公司签订协议，是作为有代表权或代理权的人盖章确认的合同，自然对煤炭建设总公司具有约束力。驰凯公司作为合同一方的相对人，对韩某在协议上加盖项目部公章的行为，其可以信赖公章显示的主体即是煤炭建设总公司，并推定合同记载的条款系该主体作出的意思表示。至于该意思表示是否自愿真实，盖章之人有无代表权或代理权等问题，均不能通过盖章行为本身直接得到确认。公章之于合同的效力，关键不在公章的真假，而在盖章之人有无代表权或者代理权。此外，韩某加盖的公章是否私刻，是否真伪，尚未有确实充分的证据能够证明。故煤炭建设总公司以此为借口不予承担给付工程款的说法无事实根据，也不符合法律规定。三、煤炭建设总公司混淆法律关系，将其自行设立的工程施工项目部硬性说成是由韩某、惠宝龙个人挂靠，这是不符合客观实际和法律规定的。事实上，韩某以承包经营的形式承揽了煤炭建设总公司总承包的工程，其是作为煤炭建设总公司项目部负责人的名义进行的，而不是借用煤炭建设总公司的资质承揽的工程，故本案案外人韩某并不是挂靠于煤炭建设总公司，其行为也不是挂靠行为。因此，煤炭建设总公司引用的诸多关于挂靠的法律规定及司法解释并不适用于本案，对该理由应不予采信。综上，原审判决查明事实清楚，认定事实准确，且在正确适用法律的基础上做出了正确的判决，应予维持。

驰凯公司向一审法院起诉请求：1、判令煤炭建设总公司、煤炭建设总公司托县项目部立即支付驰凯公司沥青砼路面摊铺工程款共计1066900元，并确认驰凯公司享有建设工程价款优先受偿权；2、判令煤炭建设总公司、煤炭建设总公司托县项目部支付拖欠驰凯公司工程款的违约金124407元；以上两项请求数额共计1191307元；3、判令煤炭建设总公司、煤炭建设总公司托县项目部向驰凯公司支付自本案受理之日起，至实际还清欠款之日期间的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；4、本案的案件受理费、财产保全费、鉴定费等诉讼费用由煤炭建设总公司、煤炭建设总公司托县项目部承担。

一审法院认定事实：煤炭建设总公司系托克托县沿黄公路苗家壕至呼喇旧路改扩建工程第六标段工程的中标人。2012年11月28日，托克托县交通局作为该工程的发包人与承包人煤炭建设工程总公司签订《托克托县沿黄公路苗家壕至呼喇旧路改扩建工程项目施工合同协议书（第六标段）》，约定第六标段由K13＋000至K16＋000，长约3Km，公路等级为二级，设计时速为60公里／小时，路面为沥青混凝土路面及其他构造物工程等；签约合同价为20478272元，承包人项目经理为关智超，项目总工为宋亚君。2012年12月10日，煤炭建设总公司与韩某签订《承包经营协议书》，约定韩某作为托克托县沿黄公路苗家壕至呼喇旧路改扩建工程的实际施工方，对该工程的路基、路面、构造物等工程进行施工。该协议约定：本工程由韩某负责经营，实现自负盈亏、自主分配、按比率（定额）上交管理费的方法，韩某向煤炭建设总公司上交的工程管理费为工程造价的1.2%。协议还对乙方承包的工程内容、承包期限、承包要求、双方的责任及义务、违约责任等进行了约定。2012年12月11日，煤炭建设总公司向韩某出具《授权委托书》，载明韩某为托县沿黄公路第六标段项目中，作为项目负责人，韩某的授权权限为：一般授权，即代为处理项目部日常的一般事宜，签订合同、审计报告及结算单等须征得我公司同意并加盖公司公章、合同专用章或财务专用章方具有法律效力，对此煤炭建设总公司认可。未经煤炭建设总公司特别授权，韩某以煤炭建设总公司名义签订的合同均属于韩某个人行为，与公司无关，由韩某个人承担签署合同的法律后果。2014年8月1日，煤炭建设总公司托县项目部作为甲方与乙方驰凯公司就托克托县沿黄公路第六标段旧路改扩建工程的路面沥青层摊铺施工工程签订《沥青摊铺施工协议》，约定工程内容及数量为：沥青混凝土的搅拌、运输、沥青混凝土路面的摊铺、碾压成型以及相关的施工管理工作，工程量约34500㎡，具体工程数量以实际发生为准（面积按现场实际完成计量、厚度按设计施工图或双方约定厚度为准）。协议第九条约定付款方式为：1．本工程总价为4146900元；2．沥青混凝土总价确认，签订协议付总价款80%的备料款，开始摊铺上面层沥青混凝土付17%的进度款，3%质量保证金，二年内无缺陷质量问题一次性退还。协议约定缺陷修复责任期为二年；在缺陷修复责任期内，因驰凯公司原因如沥青混凝土质量或施工质量造成的路面损坏或缺陷，由驰凯公司自行负责修复；因路基或路面基层质量不符合要求或强度不符合要求、排水不畅等原因造成的路面损坏，不属于驰凯公司保修范畴。协议第十二条第1项约定：本协作协议签订后，任何一方不得违约。如发生违约，违约方应向另一方支付本协议总金额的3%作为违约金，并赔偿因违约行为给另一方造成的经济损失。该协议还对煤炭建设总公司托县项目部的责任、驰凯公司的责任、施工工期等内容进行了约定。2014年10月3日，经煤炭建设总公司托县项目部与驰凯公司结算，确定托克托县沿黄公路第六标段沥青砼摊铺工程价款为4146900元。同日，煤炭建设总公司托县项目部与驰凯公司签订《补充协议》，约定合同总价为3744975元，煤炭建设总公司托县项目部必须按照交通局的付款时间和要求支付给驰凯公司备料款、进度款直至97%，不得以任何理由拖欠或不支付（工程价款以补充协议为准）。3%质量保证金，二年内无缺陷质量问题一次性退还。2015年9月25日，托克托县沿黄公路苗家壕至呼喇旧路改扩建工程第六标段工程的项目负责人韩某委托惠宝龙，全权办理该工程一切事物，并由内蒙古自治区呼和浩特市青城公证处进行公证。2016年12月，托克托县沿黄公路苗家壕至呼喇旧路改扩建工程第六标段工程经交工验收，为合格。煤炭建设总公司托县项目部已向驰凯公司给付工程款308万元。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1、煤炭建设总公司、煤炭建设总公司托县项目部是否为本案适格被告；2、驰凯公司诉请工程款的具体数额。关于第1个争议焦点，煤炭建设总公司是本案适格被告且需要对驰凯公司诉请的工程款承担给付义务，而煤炭建设总公司托县项目部不是本案适格主体。理由有：1、煤炭建设总公司是本案所涉工程的总承包方，对其分包人的资质、分包施工范围不可能不知晓；2、据煤炭建设总公司向该院提交的其与韩某签订的《承包经营协议书》及《授权委托书》中明确约定韩某为托克托县沿黄公路苗家壕至呼喇旧路改扩建工程第六标段项目的项目负责人，虽然授权范围是一般授权，但是该约定是煤炭建设总公司与韩某之间的约定，不能对抗第三人。另，本案所涉工程合同是煤炭建设总公司托县项目部与驰凯公司于2014年8月1日签订的，2014年10月3日建设单位托克托县交通局、承建单位煤炭建设总公司、施工班组驰凯公司对驰凯公司所施工程进行结算，2016年12月煤炭建设总公司将其承包的所有工程进行交工，并在交工验收证书中施工单位处加盖公司公章。这说明煤炭建设总公司对韩某负责的代表煤炭建设总公司托县项目部与驰凯公司签订的《沥青摊铺施工协议》是知晓且认可的。据煤炭建设总公司向该院提交的《承包经营协议书》及双方在一审庭审中的陈述，煤炭建设总公司将其承包的工程全部交给韩某，韩某是工程项目的实际施工方，但是韩某并没有施工资质，且《承包经营协议书》中第五项双方的责任及义务中约定，煤炭建设总公司授权关智超为项目经理，负责保管使用项目部公章，这说明煤炭建设总公司为实施该项目设立了项目部，该项目部由韩某负责，该项目部以煤炭建设总公司对外进行民事活动，应当视为煤炭建设总公司的行为。煤炭建设总公司托县项目部是煤炭建设总公司的内设机构，没有独立核算机构，对外不能承担民事责任，不具有民事主体资格。关于第2个争议焦点，据驰凯公司向该院提交的其与煤炭建设总公司托县项目部签订的《沥青摊铺施工协议》及《工程结算单》能够形成完整证据链证明驰凯公司施工的工程款是4146900元，而非煤炭建设总公司托县项目部所述的3744975元。关于驰凯公司要求确认其享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条的规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，所涉工程为公共项目，即使工程价款未能如期给付，也不存在工程折价或者拍卖的可能性，因此对驰凯公司的上述主张，该院依法不予支持。关于驰凯公司要求判令支付工程款的违约金124407元的诉讼请求，驰凯公司与煤炭建设总公司托县项目部签订的《沥青摊铺施工协议》中约定“如发生违约，违约方应向另一方支付本协议总金额的3%作为违约金，并赔偿因违约行为给另一方造成的经济损失”本案中，煤炭建设总公司在支付工程款方面存在违约，应当承担违约责任，故对该项诉讼请求，该院依法予以支持。关于驰凯公司要求判令支付自本案受理之日起，至实际还清欠款之日期间的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，驰凯公司与煤炭建设总公司托县项目部未就欠付涉案工程价款利息计付标准作出约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上所述，对于驰凯公司要求煤炭建设总公司支付沥青砼路面摊铺工程款共计1066900元、违约金124407元及支付自本案受理之日起，至实际还清欠款之日期间的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）的诉讼请求，该院依法予以支持。因煤炭建设总公司托县项目部不是独立法人，亦没有独立核算机构，不能对外承担民事责任，因此对于驰凯公司要求煤炭建设总公司托县项目部支付沥青砼路面摊铺工程款共计1066900元、违约金124407元及支付自本案受理之日起，至实际还清欠款之日期间的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）的诉讼请求，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条之规定，判决：一、内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司于本判决发生法律效力后十日内支付内蒙古驰凯路面沥青搅拌有限公司沥青砼路面摊铺工程款1066900元；二、内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司于本判决发生法律效力后十日内支付内蒙古驰凯路面沥青搅拌有限公司拖欠工程款的违约金124407元；三、内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司于本判决发生法律效力后十日内支付内蒙古驰凯路面沥青搅拌有限公司欠付工程价款利息（自2019年9月19日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清欠款之日止）；四、驳回内蒙古驰凯路面沥青搅拌有限公司要求内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司托县沿黄公路第六标段项目部给付工程款、违约金、利息及确认享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计7761元，由内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、煤炭建设总公司是否为案涉《沥青摊铺施工协议》及《补充协议》的合同当事人，是否应当承担合同义务；二、韩某、惠宝龙是否为本案必须参加诉讼的当事人。

关于焦点一，根据煤炭建设总公司与韩某于2012年12月10日签订的《承包经营协议书》内容及本案当事人的陈述可知，韩某与煤炭建设总公司之间系挂靠关系，即韩某借用煤炭建设总公司的资质并以煤炭建设总公司的名义承揽包括本案讼争沥青摊铺工程在内的××县改扩建工程（第六标段），韩某为上述工程的实际施工人。又根据《承包经营协议书》的内容，“四、承包要求（四）财务管理4.该工程竣工决算后，乙方应将最终的工程决算资料原件（复印件）一份交回甲方财务，乙方在不再需要使用项目部临时账户的情况下，及时办理项目部账户撤户手续。……五、双方的责任及义务（一）甲方的责任及义务1.该工程授权关智超为项目经理，负责对该工程项目的施工管理、质量、工程进度等进行监督、检查；负责保管使用项目部公章”，以及煤炭建设总公司为韩某出具的《授权委托书》内容，“现委托受委托人在我公司中标的托县沿黄林段项目中，作为我单位的项目负责人。项目负责人韩某的授权权限为：一般授权，即代为处理项目部日常的一般事宜，……”，煤炭建设总公司对韩某就案涉托克托县沿黄公路苗家壕至呼喇旧路改扩建工程第六标段根据实际需要设立项目部是知情且同意的。虽然《授权委托书》载明的授权范围是一般授权，但是该约定系煤炭建设总公司与韩某之间的约定，不能对抗善意第三人。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，本案中，韩某经煤炭建设总公司同意以后者名义承包案涉托克托县沿黄公路苗家壕至呼喇旧路改扩建工程第六标段，施工过程中韩某又以煤炭建设总公司托县沿黄公路第六标段项目部名义与驰凯公司签订《沥青摊铺施工协议》，在韩某与煤炭建设总公司系挂靠关系且煤炭建设总公司同意韩某就案涉工程设立项目部的情况下，驰凯公司有理由相信韩某有权以煤炭建设总公司托县沿黄公路第六标段项目部名义与其订立与该工程相关的《沥青摊铺施工协议》。何况煤炭建设总公司对韩某以其名义与发包人托克托县交通局签订《托克托县沿黄公路苗家壕至呼喇旧路改扩建工程项目施工合同协议书（第六标段）》、对工程价款进行结算审定、对工程进行交工验收等行为的效力均未提出异议。综上，韩某以煤炭建设总公司托县沿黄公路第六标段项目部名义与驰凯公司签订《沥青摊铺施工协议》的行为构成表见代理，该代理行为有效。煤炭建设总公司托县沿黄公路第六标段项目部不具有独立的民事责任能力，其行为后果应由煤炭建设总公司承担。

关于焦点二，煤炭建设总公司上诉称，本案中韩某、惠宝龙实质是挂靠行为，根据民诉法解释第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定可知，挂靠关系中的挂靠人与被挂靠人是必要共同诉讼人，必须参加诉讼，本案一审遗漏必要诉讼被告韩某、惠宝龙，二审法院应发回重审。本院认为，该条法律规定挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人是以当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任为前提的，即作为当事人的原告有权选择被告并提出相应的诉讼请求，人民法院也应当围绕原告的诉讼请求进行审理，这也与人民法院审理民事案件应遵循不告不理的原则相符。本案中，驰凯公司并未对韩某、惠宝龙提出诉讼请求，未要求由该二人与煤炭建设总公司共同承担民事责任，故韩某、惠宝龙不是本案的共同诉讼当事人，本案并非必要共同诉讼，一审并不存在遗漏必要共同诉讼被告的情形。

另，因煤炭建设总公司托县沿黄公路第六标段项目部不具备法律规定的诉讼主体资格，其不应列为本案当事人，本院予以纠正。

综上所述，煤炭建设总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15522元，由上诉人内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长   白 雪 松

审 判 员   贾 慧 芳

审 判 员   额日德尼

 

二〇二〇年六月十五日

法官助理   曹 文 婷

书 记 员   苏 永 清