某某1与内蒙古国城实业有限公司、内蒙古中西矿业有限公司破产管理人建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区卓资县人民法院

民事判决书

（2020）内0921民初1383号

原告（反诉被告）：**1，公民身份号码：×××，现住内蒙古自治区呼和浩特市。

委托代理人：赵某1，内蒙古蒙烁律师事务所律师。

被告（反诉原告）：内蒙古国城实业有限公司（原中西矿业有限公司），统一社会信用代码：×××。

法定代表人：汤某，任董事长。

委托代理人：任某，内蒙古蒙信律师事务所律师。

委托代理人：赵某2，内蒙古蒙信律师事务所律师。

被告：内蒙古中西矿业有限公司破产管理人。

法定代表人：任某，任内蒙古中西矿业有限公司破产管理人负责人。

委托代理人：赵某2，内蒙古蒙信律师事务所律师。

第三人（反诉被告）：内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司，统一社会信用代码：×××，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区腾飞南路32号办公楼1010室。

法定代表人：**2，任总经理。

委托代理人：邬某，内蒙古钢苑律师事务所律师。

原告**1与被告内蒙古国城实业有限公司、内蒙古中西矿业有限公司破产管理人、第三人内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月16日立案，2020年11月25日，内蒙古国城实业有限公司又以**1、内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司为被告提出反诉，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**1及其委托代理人赵某1与被告国城公司的委托代理人任某、赵某2、被告中西矿业破产管理人的负责人任某及其委托代理人赵某2、第三人（反诉被告）煤建公司的委托代理人邬某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**1向本院提出如下诉讼请求：

1.请求依法判令被告国城实业有限公司、内蒙古中西矿业有限公司破产管理人向原告**1支付工程款10383062.21元；

2.请求依法判令二被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：

原告**1从2009年挂靠第三人煤建公司资质，承包了位于卓资县境内内蒙古中西矿业有限公司（现名称变更为国城实业有限公司）建盖办公楼、宿舍楼土建工程，先后从2009年至2014年与中西矿业公司签订了四份《建设工程施工合同》。原告**1在挂靠期间，按时按量完成了工程施工建设，且前期垫付了巨额资金。被告中西矿业公司支付了部分工程款。

2018年2月，中西矿业有限公司因资金链断裂向法院申请破产重整。2019年5月，卓资县人民法院批准了其重整方案。根据卓资县人民法院作出的裁定书，就上述工程款最终确定受偿金额为10309244.3元，后中西矿业有限公司破产管理人对重整债权进行二次分配，在该次分配中确定内蒙古煤建公司及**1的受偿款为73817.91元，因此最终确定受偿金额变更为10383062.21元。该受偿款金额确认后，第三人煤建公司作为被挂靠单位怠于向被告中西矿业破产管理人、中西矿业公司主张该受偿款，导致挂靠人**1作为实际施工人无法取得该受偿款，也使原告**1无法向该工程的材料供应商和工人支付材料款及农民工工资，现可能会导致上访等严重后果，第三人煤建公司已给原告造成重大损害，遂诉至法院，请求判如所请。

原告**1的委托代理人赵某1向本院提供如下代理意见：

一、**1借用煤建公司资质以煤建公司的名义承揽中西矿业有限公司发包的案涉工程，**1与煤建公司形成挂靠与被挂靠的关系。

二、**1挂靠煤建公司承揽案涉工程后，作为煤建公司第四项目部项目经理及负责人，施工前期垫付巨额资金、租赁机具、采购材料、组织施工、参与工程结算，并向破产管理人申报债权，是案涉工程的实际施工人，也是案涉建设工程施工合同的真正缔约人和真实承包人，依法有权向中西矿业有限公司及其破产管理人主张欠付的工程款。

三、中西矿业公司及其管理人因煤建公司未开具发票而拒绝支付工程受偿款，并无事实和法律依据。

四、破产管理人虽然与本诉没有利益关系，但其是依照法院指定有权管理、处分债务人财产的职能机构，而向债权人清偿债务系对债务人财产处分行为，故因破产管理人的法定职权而将其作为被告。

被告内蒙古国城实业有限公司（原中西矿业有限公司）、内蒙古中西矿业有限公司破产管理人的委托代理人向本院提供如下答辩意见：

一、被答辩人**1起诉被告内蒙古中西矿业有限公司破产管理人错误，破产管理人不是本案适格被告，是破产案件债务人企业诉讼代表人，一审法院应当驳回被答辩人**1让破产管理人承担付款责任的诉请。

二、被答辩人**1起诉状陈述已付款事实错误，中西矿业已支付被答辩人**1、内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司工程款117280773.84元，未付款仅剩余10383062.21元。

三、被答辩人**1、内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司不履行开具工程款发票义务，答辩人依法行使不付款的抗辩权，符合法律规定。

第三人内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司向本院提供如下答辩意见：

一、答辩人并未怠于履行对中西矿业的到期债权

二、被答辩人**1已主张代位权诉讼，其与答辩人债权债务关系消灭

2020年11月18日反诉原告（被告）内蒙古国城实业有限公司（原中西矿业有限公司）以本诉原告**1，本诉第三人内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司为被告，向本院提出如下反诉请求：

1.请求判令反诉被告向反诉原告开具总金额为52663836.05元的增值税专用发票（包括已付工程款42280773.84元加未付工程款10383062.21元）；

2.请求判令反诉被告因不履行开具发票义务，赔偿反诉原告未开具增值税专用发票造成的损失13165959.01元（应开具发票数额52663836.05元，企业损失为应开发票额的25%的企业所得税，付款时税率3%）；

3.本案的诉讼费由反诉被告承担。

事实和理由：

2009年11月5日至2014年8月20日期间，反诉原告与反诉被告内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司签订4份《建设工程施工合同》，反诉被告承包反诉原告万吨选厂工程、钼矿办公楼、宿舍楼工程及卓资县城会所等项目。反诉原告与反诉被告工程结算造价为119696208.77元。反诉被告煤建公司在施工所在地卓资县设立煤建公司第四项目部，**1为项目经理。

反诉原告与反诉被告各自履行施工合同义务，反诉原告付款后，反诉被告给反诉原告履行了开具发票义务。在支付工程款过程中，反诉原告依照反诉被告煤建公司的授权，将60847571元工程款汇入反诉被告**1个人银行卡账户，其中有42280773.84元未开具增值税专用发票。

2018年2月7日内蒙古卓资县人民法院裁定受理反诉原告中西矿业破产重整，并指定内蒙古蒙信律师事务所担任反诉原告中西矿业破产管理人，现破产重整程序监督期已到。在破产重整期间，反诉被告煤建公司及**1对反诉原告尚未支付的工程款向管理人申报了债权，经过管理人审查、卓资县人法院裁定煤建公司的债权受偿额为10383062.21元，就该笔债权受偿款，反诉被告煤建公司亦未向反诉原告开具相应发票。

反诉原告认为，反诉被告煤建公司作为建筑施工合同的承包方，应当就反诉原告已支付工程款42280773.84元开具相应发票，这既是《税收征收管理法》第二十一条、《发票管理办法》第十九条规定的法定义务，也是市场交易的一般规则，是反诉原告应当履行的合同义务。反诉原告在破产重整期间一直向反诉被告煤建公司、**1主张履行开具发票义务，但二反诉被告一直相互推诿没有开票，侵害了反诉原告的合法权益，给反诉原告造成了严重的经济损失。

反诉被告煤建公司履行的在建工程，反诉原告按照会计总则应当将开具发票工程进企业固定资产账目。由于反诉被告违约，不开具已付工程款42280773.84元的发票，反诉原告依据《中华人民共和国合同法》第六十八条所规定的丧失商业信誉的情形，反诉原告有权行使不安抗辩权，中止履行支付剩余工程价款义务。

反诉原告内蒙古国城实业有限公司的委托代理人任某向本院提供如下代理意见：

一、内蒙古中西矿业有限公司破产管理人不是本案适格被告，是破产案件债务人企业诉讼代表人。

二、开具发票是反诉被告的附随义务。反诉原告可以向反诉被告主张不能开具增值税发票的损失赔偿金。

1.内蒙古煤建总公司和内蒙古国城实业有限公司（原中西矿业）签订4份建设工程施工合同，国城实业公司依据煤建公司的授权，将60847571.94元汇入**1个人账户，本案事实清楚、证据确实充分。内蒙古国城实业有限公司给内蒙古煤建总公司已付款未开发票金额42282773.84元，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”国城实业（原中西矿业）已付款没有收到发票的情况下，让反诉被告开具全部发票，然后再支付尾款的抗辩，就是基于反诉被告内蒙煤建总公司不打算给国城实业开具发票的事实，反诉原告国城实业为此提出的反诉请求，依法应当得到支持。

2.反诉原告国城实业与反诉被告内蒙古煤建总公司订立了建设工程施工合同，对于开具发票在专用条款中有约定，开具发票是煤建总公司的合同义务。即使**1是实际施工人，其没有施工资质，借用煤建公司资质和中西矿业有限公司签订合同属于无效合同。无效合同不能获得大于有效合同前提下的利益，在有效合同下，煤建公司在4份建设工程施工合同专用条款有明确的约定，税金为3.28%，也就是说明煤建公司有履行开具发票义务。同样，即使**1是实际施工人也应在煤建公司开具发票后，才能享有其应有的权利。

在营业税改增值税之前，反诉原告国城实业代扣代缴税金，纳税主体是反诉被告煤建总公司，其有配合提供开具发票手续的义务。在营业税改增值税之后，反诉原告国城实业按照税法的要求，通知反诉被告煤建总公司开具发票，是履行建设工程施工合同的应有之义，因此，反诉原告诉请反诉被告开具发票，是合同约定的内容，属于人民法院受案范围。

3.依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条的规定，合同当事人应该按照约定全面履行自己的义务，应当遵守诚实信用原则、按照合同性质、目的、交易习惯履行义务。4份建设工程施工合同专用条款中明确约定税金为3.28%，且煤建公司在收到的工程款中，已经开具7000余万元的发票，按照诚实信用原则和交易习惯其应继续履行开具42280773.84元的发票。现有事实已经证明，煤建公司不会履行开具发票的义务，作为发包人国城实业公司对重整程序中支付煤建公司的受偿款享有全面履行抗辩权。

4.《中华人民共和国民法典》第五百八十四条（违约责任的承担：损失赔偿额的认定）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的收益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

依据《中华人民共和国民法典》的诚实信用原则、公平原则，双方签订的建设工程施工合同中约定煤建公司有开具发票义务，剩余没有开具发票的金额，已经给国城实业公司带来损失，其损失是可预期的，也是可计算的。作为商业经营主体，不应将付款和开具发票割裂开来，二者属于双务合同中的对等义务。如果将债权受偿款支付给所谓的实际施工人**1，再将损害赔偿请求权赋予国城实业去追偿，将会给反诉原告国城实业带来无休止的诉累，损失会更大。

因此，获得有效发票对反诉原告利益影响很大，反诉被告煤建公司不开具发票必然造成反诉原告巨额的经济损失。因此，反诉原告参考税负损失向反诉被告主张违约责任经济损失，符合法律规定。

反诉被告**1的委托代理人向本院提出如下答辩意见：

一、开具增值税专用发票属于税务行政部门管理范畴，不属于法院受案范围，应依法驳回反诉原告的起诉。

二、即使国城实业公司的反诉属于法院受案范围，根据税收相关法律法规规定，**1不是纳税义务人，并无开票义务，应依法驳回反诉原告要求**1开具发票的诉讼请求。

其一，根据《营业税改增值税试点实施办法》（财税（2016）36号）第二条：“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人以发包人、出租人、被挂靠人名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人。”的规定，并结合国家税收总局在其官网发布的《关于的解读》中指出：“如果挂靠方以被挂靠方名义，向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或应税服务，应以被挂靠方为纳税人。如果挂靠方以自己名义向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或应税服务，被挂靠方与此项业务无关，则应以挂靠方为纳税人。”的内容，本案中，**1挂靠煤建总公司资质，煤建总公司为纳税人，在税法上负有缴纳税款及开具发票的法定义务，而且案涉工程以前的发票也是由中西矿业公司代收代缴税金后以煤建公司名义开具的。因此，**1不是案涉工程的纳税义务人，无开具发票义务。因此，应依法驳回反诉原告要求**1开具发票的诉讼请求。

其二，退一步讲，即使**1为纳税义务人，在建设工程施工合同项下，施工方的主要合同义务是进行施工，发包方的主要合同义务是支付工程款。按照公平原则，施工方提供开具的发票仅为合同的附随义务，支付工程款和开具发票是两种不同性质的义务，两者不具有对等关系，而且《建设工程施工合同》并未约定支付工程款需以反诉被告开具发票作为付款前提，故国城实业公司不能以煤建公司未开具发票为由拒绝向实际施工人**1支付工程款，也即反诉原告行使抗辩权并无法律依据。

三、国城实业公司两项反诉请求相互冲突，且第二项诉讼请求诉请的损失并未发生，应依法予以驳回。一是如果国城实业公司的反诉属于法院受案范围且第一项“开具发票”的诉讼请求得到支持，则发票对应税金可以在企业所得税税前进行扣除，也就意味着因为开具发票导致多缴企业所得税的损失是不存在的；二是如果第一项“开具发票”的诉求未得到支持，国城实业公司也可以根据《税收征收管理办法》第十三条、第十九条的规定，向主管税务机关检举，由主管税务机关要求纳税人向反诉原告开具发票，通过此种救济途径也可以取得相应发票，同样可以避免因未开具发票导致多缴企业所得税的损失，且截至目前该损失并未实际发生，故反诉原告的第二项诉求应依法予以驳回。

四、即使国城实业公司的损失实际发生，则该损失的计算方式也存在错误。从本诉原告在本诉中提交证据--工程施工投标文件中的投标报价表可以看出，案涉工程款为含税价款，且增值税为价外税，如计算因未开具发票多缴企业所得税的损失，也需先将未开票工程款进行价税分离，再按照25%的企业所得税税率予以计算，而不应该直接用未开票金额乘以25%计算损失。

五、反诉程序存在瑕疵。反诉是指在诉讼进行过程中，本诉的被告以本诉的原告为被告提起的诉讼。本案中，国城实业公司在本诉中提出的反诉，将本诉第三人煤建公司列为被告，程序存在瑕疵。

反诉被告（本诉第三人）内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司向本院提出如下答辩意见：

一、反诉原告主体不适格

只有破产管理人向公司移交财产和营业事务后，公司才能拥有自主经营资格，成为对外诉讼主体，但被答辩人提交的证据中没有任何关于财务及营业事务移交的材料，故原中西矿业公司对外诉讼主体仍为中西矿业破产管理人，而非国城公司。因此目前涉案所有纠纷应当围绕中西矿业公司破产清算组与答辩人及**1展开，而被答辩人在反诉中并无主体资格，法院应当依法驳回其诉讼请求。

二、反诉诉求严重违反民法公平原则

答辩人与中西矿业公司签订的4份《建设工程施工合同》，项下的合同权利及相关义务均是由实际施工人**1履行和承担的，包括合同履行、催收欠款、以实际履行方式中西矿业公司认可代扣代缴税金等等。该工程的所有的工程款项及收益均由**1获得。**1与答辩人虽约定挂靠仅收取1%的管理费，但**1现有证据显示其并未按照收到工程款的1%交纳管理费，而且现有证据不能证明答辩人实际收到**1所述交纳的管理费。

答辩人认为，让其承担开具发票义务及相关损失费用，严重违反了民法的公平原则。

就本案而言，**1享有几乎全部的权利，中西矿业已支付的工程款也全部转于**1个人账户，且不说法院对开具发票是否属于法院审理范围，仅从开具发票的主体看答辩人认为，开具发票也应当为**1的当然义务，而反诉原告却要求答辩人承担开具发票义务及巨额赔偿，这显然是有违民法基本原则公平原则。更何况目前被答辩人没有任何关于未开具发票产生损失的证据，因此该笔损失是未实际产生的费用，将没有产生的费用强加于答辩人，这不仅违反了民法的公平原则，更违反了诚实信用原则。

三、中西矿业公司应就其怠于履行代扣代缴税金义务承担不利后果

中西矿业公司与答辩人签订了4份《建设工程施工合同》后，合同所有权利、义务均由实际施工人**1履行和承担，根据**1与中西矿业公司实际履行状况看，双方认可，以代扣代缴的方式缴纳税金，中西矿业公司最晚应于2014年11月付清上述四项工程的工程款，同时履行代扣代缴税金义务，但中西矿业公司怠于履行付款义务，导致税金无法代扣代缴，故对于未开具发票问题，完全是由于中西矿业公司的先违约行为导致的，其应当对自己的违约行为承担相应的后果。

四、本案不属于法院受案范围，被答辩人的主张无任何法律依据

依照《中华人民共和国税收征收管理办法》和《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关是发票的主管机关，对拒不开具发票的行为，权利遭受侵害的一方当事人可以向税务机关投诉，由税务机关依照税收法律法规处理。同时，对拒不开票的义务人，税务机关可以责令开票义务人限期整改，没收其违法所得，并可以处以罚款，因此，开具发票是税务机关管理的范围，不属于民事法律关系，故而不属于人民法院受理民事案件的范围。最后，即便是行政机关行使行政处罚的权力，其前提也应当为一方交付款项，另一方不予开具发票，而中西矿业公司在欠付部分工程款的情况下，却要求答辩人开具全额工程款发票，被答辩人的诉求在行政管辖范畴内也是不合理的请求。

原告（反诉被告）**1为支持其诉讼请求，向本院出示以下证据：

第一组、1.工程施工投标文件、4份《建设工程施工合同》、2份收条、10份收据，证明**1借用煤建总公司资质以煤建总公司的名义投标中西矿业公司发包的工程，中标后**1代表煤建总公司陆续与中西矿业签署4份《建设工程施工合同》，承建范围是中西矿业10KD钼矿办公楼、宿舍楼、附属工程、选矿厂划转尾留土建工程，挖潜扩能土建工程，**1任项目经理，对工程质量、进度、安全等施工组织实施全面负责；2.**1向煤建总公司缴纳管理费62.5万元；3.**1与煤建总公司规定形成挂靠与被挂靠的关系，中西矿业是知晓的。

第二组、1.混凝土购销合同、钢构彩板制安合同、防水材料订购合同、石材买卖合同及部分付款凭证；2.租赁费计算单；3.工人工资发放凭证；4.开立单位银行结算申请书、预留印鉴、《关于工程款拨付的请求》银行进账单收据；5.关于扩建工程停工的请示、关于500吨扩建工程架体、塔吊拆除请示、施工签证单。

第三组、1.内蒙古中西矿业有限公司万吨选矿结算、中西矿业拟破产重整所涉及的股东全部权益价值评估报告补充说明；2.债权申报登记回执、债权确认书、破产重整债权确认说明书；3.卓资县人民法院民事裁定书（2018）内0921破1号之六、内蒙古中西矿业重整债权审查表；4.中西矿业债权已付款开具发票第三次通知书。

被告（反诉原告）内蒙古国城实业有限公司委托代理人对原告（反诉被告）**1当庭出示的证据提出如下质证意见：

对第一组证据，1.对建设工程施工合同的真实性认可，对证明的问题不认可，**1代表本公司进行投标，没有说明**1是实际施工人，也就是工程的承包人；2.对**1交纳62.5万元的收据的真实性认可，对证明的问题不认可，没有写明管理什么，不能证明这个收据缴纳的是管理费，况且煤建公司代理人也说没有收到该款项；3.提交的投标函中说明含税3.28%，意味着煤建公司收到工程款应当履行开票义务。对于第二组证据提供的购买原材料合同上没有明确写明收货地是中西矿业，也不能证明**1是实际施工人，对于中西矿业将工程进度款按照煤建公司的授权打入**1个人账户的事实认可，对于**1自称的中西矿业知晓**1挂靠煤建公司不认可，没有明确证据证明中西矿业知晓**1挂靠于煤建公司；在破产重整期间国城实业及破产管理人对煤建公司的债权主体予以认可，对**1是实际施工人的身份不予认可。第三组证据，1.对于破产重整中的债权认定以及债权受偿款的数额认可，但是受偿主体我们认可的是煤建公司；2.原告**1在证明中承认是煤建公司不开具发票不能得到债权受偿款，其自己自认所谓的实际施工人身份得不到实际施工人应得的工程款，说明原告**1认可已付款及未付受偿款应在全额开具发票后，国城实业才有下一步支付煤建公司工程款的义务。

被告内蒙古中西矿业有限公司破产管理人代理人对原告（反诉被告）**1当庭出示的证据提出如下质证意见：

确认受偿款金额为10383062.21元，其他同内蒙古国城实业有限公司质证意见一样。

第三人（反诉被告）内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司委托代理人对原告（反诉被告）**1当庭出示的证据提出如下质证意见：

对第一组证据无异议。对2份收条、10份收据的关联性和真实性不认可，煤建公司没有收到这项费用，没有煤建公司的公章，煤建公司与财务公司人员核实，没有收到这些费用，**1没有向煤建公司打入62.5万元的管理费，收据的收款单位不是煤建公司。对第二组证据的施工情况无异议。对第三组证据有关破产确认的债权有异议，截止到今天，中西矿业没有与我公司进行对账，并未向我公司发送过财务确认函，对欠款金额我公司并不知情，对于开具发票不能证实我公司不履行，在答辩中说过，发票的履行是一直由中西矿业代扣代缴，工程款支付也没有支付到煤建公司，并且开具发票也不属于法院受理范围。

被告（反诉原告）内蒙古国城实业有限公司为支持其反诉请求，向本院出示以下证据：

第一组证据：4份《建设工程施工合同》，第二组证据：1份《内蒙古中西矿业有限公司万吨选矿厂结算》，第三组证据：1份《内蒙古自治区卓资县人民法院民事裁定书》《内蒙古中西矿业有限公司破产重整债权确认说明书》、1份《内蒙古中西矿业有限公司工程债权已付款开具发票第三次通知书》，第四组：企业名称工商变更状况1份。

原告（反诉被告）**1及其委托代理人对被告（反诉原告）内蒙古国城实业有限公司的委托代理人当庭出示的证据提出如下质证意见：

对第一组证据的真实性认可，证明的内容反诉原告在本诉中认可**1挂靠煤建公司的名义与中西矿业签订的合同，与发包方签订的合同是无效的，可以证明**1是实际承包人，合同中均约定**1是工程的负责人，这是实践中挂靠的普通情形，说明**1是实际施工人；对第二组证据的真实性认可，证明的内容认可，结算书上煤建公司是盖章的，**1是以煤建公司第四项目部负责人的身份在结算书上签字，说明**1实际参与了工程结算；对第三组证据裁定书和重整债权书是认可的，对第三份的通知书的抬头是破产管理人直接给**1和煤建公司发的通知书，说明管理人知道**1和煤建公司是独立并列的主体，是知晓**1是实际施工人；对第四组证据的真实性认可，对证明的目的第一项认可，对证明的第二个问题不认可，管理人是临时机构，也是法定的破产或重整企业债权或债务清理人，对重整后企业债权、债务的维权诉讼，无权提起。

第三人（反诉被告）内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司的委托代理人对被告（反诉原告）内蒙古国城实业有限公司的委托代理人当庭出示的证据提出如下质证意见：

对一组证据的真实性无异议，对证明的目的有异议，**1代表我公司与中西矿业签订施工合同，**1是实际施工人，依照营改增之前的工程税金交易的管理以及本案的实际税金缴纳情况可知，本案是采取发包方式代扣代缴的方式进行支付，我公司不直接承担税金缴纳义务，从本案的工程款给付的实际情况可知，所有工程款并未支付到煤建公司，从税法的规定，公司既然没有收入，何来纳税义务；对第二组证据的真实性无法核实，因该工程由**1实际施工，至于工程总造价及结算，我公司并不知情，对于这份工程到底工程价款是多少，以及欠付**1多少价款，我公司无从核实；对第三组证据的重整方案的真实性无异议，只能看出法院裁定批准了重整草案，不能反映出中西矿业是否存续，无从得知清算组是否向国城公司移交财务及公司经营权，对在反诉中是否是适格的原告主体，持有异议。

原告（反诉被告）**1及其委托代理人为支持其答辩意见，向本院出示以下证据：

代扣代收税款凭证、建筑业统一发票（代开）、收据。

被告（反诉原告）内蒙古国城实业有限公司委托代理人对原告（反诉被告）**1当庭出示的证据提出如下质证意见：

对真实性认可、关联性认可。

被告内蒙古中西矿业有限公司破产管理人代理人对原告上述证据提出如下质证意见：

同国城实业的质证意见一样。

第三人（反诉被告）内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司委托代理上述示的证据提出如下质证意见：

对真实性认可，证明目的认可，通过这份证据可以证实该工程税金是由中西矿业代扣代缴，导致现有部分无法支付也是由中西矿业自身原因造成的，后果由中西矿业其自身承担，不应由煤建公司承担，否则有违民法的公平原则。

上述证据经原、被告举证、质证，本院认定意见如下：

对原告**1提供的第一组证据工程施工投标文件，因二被告以及第三人对其真实性无异议，本院对该证据予以采信。其中4份《建设工程施工合同》、2只收条、10只收据符合证据三性，本院予以采信。

对原告**1提供的第二组证据，虽部分原材料购买合同并没有写清收货地址，但结合中西矿业有限公司付款这一事实综合判断，本院对该组证据予以采信。

对于原告**1提供的第三组证据，系生效法律文书，双方不持异议，本院予以采信。

对于反诉原告内蒙古国城实业有限公司提供的4组证据，因**1以及内蒙古煤建总公司并无异议，本院对该证据的予以采信。

对于反诉被告**1提供的证据，因双方当事人对该证据均无异议，本院对该证据予以采信。

经审理查明，本院认定事实如下：

2009年至2014年，**1借用煤建公司的名义（**1与煤建总公司未签订书面挂靠协议）与中西矿业签订了4份《建设工程施工合同》，其中2009年11月、2011年5月、2014年8月签订的3份《建设工程施工合同》均约定由施工方承担3.28%的税金。合同签订后，原告**1以煤建总公司第四项目部的名义按合同约定完成了大部分工程建设，2015年5月21日因工程款不能按时到位，**1请求停工，中西矿业同意。2016年3月29日，**1撤出工地，双方进行了工程款结算。2018年2月，中西矿业公司因资金链断裂向法院申请破产重整。2019年5月，卓资县人民法院批准了其重整方案。根据卓资县人民法院作出的裁定书，就上述工程款最终确定受偿金额为10309244.3元，后中西矿业公司破产管理人对重整债权进行二次分配，在该次分配中确定内蒙古煤建公司及**1的受偿款为73817.91元，因此中西矿业仍欠**1未付工程款10383062.21元。本案被挂靠人第三人内蒙古煤炭建设工程总公司、原告**1未向发包人开具52663836.05元工程款的增值税专用发票。之前增值税发票以中西矿业代扣代缴由**1支付税款的方式完成。

本院认为，本案的争议焦点主要集中在以下几个方面：

一、**1是否是实际施工人；二、合同相对人是**1还是内蒙古煤炭建设工程（集团）总公司；三、开具发票是否属于合同义务。四、破产管理人主体是否格适。五、被告内蒙古国城实业有限公司是否有权提出反诉，具体分析如下：

**1虽然名义上是煤建总公司的项目负责人，实则**1与煤建公司是挂靠与被挂靠的关系，并向煤建公司交纳了部分管理费，但中西矿业发包的上述工程实际都是**1在负责组织施工，代表煤建总公司在相关文件、合同、施工签证单、收付款单据上签名、垫付资金，收取工程款，支付税款，而煤建总公司虽然收取了部分管理费，并在承包合同上盖章或签字，但并未实际收取工程款，亦未对工程进行实际管理，原告**1借用资质与中西矿业签订的建设施工合同无效。原告**1是本案的实际施工人也是该合同的实际承包人，应享有该合同的权利并履行合同义务，故其有权要求被告中西矿业的继受单位国城实业有限公司支付工程款。被告中西矿业破产管理人不应是一个离开破产企业而独立存在的组织或机构，它属于破产企业内部的特殊表意机关和执行机关，破产管理人没有属于自己的财产，在破产清算过程中对外不应具有民事主体资格，故其不是本案适格被告。“开具发票”是指在给付工程款时需由承包方向发包方给付税务机关开具的发票，且双方在合同中约定了税率及纳税义务人，故该给付义务属于承包方应当履行的合同附随义务。国城公司作为原中西矿业的继受单位，有权提出该反诉请求。因在建设施工合同中，开具发票属于合同附随义务，发包人不能以不安抗辩权为由提出拒绝履行支付工程款这一主合同义务。原中西矿业未依约给付原告**1工程款，未按原交易习惯履行代扣代缴税款行为，构成违约，应承担相应的民事责任。因双方对欠付工程款数额无异议，故本院予以确认。内蒙古中西矿业有限公司破产管理人专用账户内资金系被告内蒙古国城实业有限公司为支付破产债权而委托破产管理人保管并支付破产债权的专项资金，在未依法支付前，其所有权应归属于内蒙古国城实业有限公司。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款第二项的规定，判决如下：

一、由被告内蒙古国城实业有限公司在破产债权专项账户内支付原告**1（破产债权）工程款10383062.21元，分别于本判决生效之日起十日内支付3000000元、于本判决生效之日起三十日内支付7383062.21元。

二、驳回原告**1对内蒙古中西矿业有限公司破产管理人的起诉。

三、由反诉被告**1于本判决生效之日起二十日内为反诉原告内蒙古国城实业有限公司（原中西矿业有限公司）开具52663836.05元工程款增值税普通发票。

四、驳回反诉原告内蒙古国城实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费84098元、诉讼保全费5000元由被告内蒙古国城实业有限公司负担，反诉案件受理费100795元由反诉原告内蒙古国城实业有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌兰察布市中级人民法院。

审判长 李振环

审判员 马　琳

人民陪审员 王粉兰

二〇二一年四月二十一日

书记员 张　玉