河南金山化工有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫08民终230号

上诉人（原审被告）：河南金山化工有限责任公司，住所地：河南省孟州市西工区。

法定代表人：杨玉琛，该公司董事长。

委托代理人：成东升，海南丹维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年2月22日生，汉族，住河南省孟州市。

委托代理人：崔南方，孟州市法律服务所法律工作者。

委托代理人：张海江，孟州市法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：孟州市第二建筑安装工程有限责任公司，住所地：河南省孟州市市内黄河大道东段。

法定代表人：蒋凯，该公司总经理。

委托代理人：王国青，河南承通律师事务所律师。

上诉人河南金山化工有限责任公司（以下简称金山公司）因与被上诉人***、孟州市第二建筑安装工程有限责任公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人金山公司的委托诉讼代理人成东升，被上诉人***的委托诉讼代理人崔南方、张海江，被上诉人二建公司的委托诉讼代理人王国青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金山公司上诉请求：撤销原审判决，将该案发回重审或者改判驳回***对该公司的诉讼请求；诉讼费用由***、二建公司负担。事实和理由：原审程序错误、认定事实不清、适用法律错误、判决结果错误。一、根据合同相对性原则，只有合同关系当事人之间才能相互提出请求，本案***系作为二建公司的委托代理人在《金山公司环厂路改造工程施工合同》上签名，并非该合同的相对方，即合同的一方当事人，因此从形式上讲，基于合同相对性之法律规定，***无权向金山公司主张权利，他不是适格原告。原审仅依据***和二建公司的陈述就认定***借用资质中标工程这一事实，证据不充分，不能排除该两者之间的其他关系，属于认定事实错误，据此认定***有主张债权的资格是错误的。二、原审当中，金山公司对***提交的录音证据的真实性明确提出异议，要求提交原始载体，而原审法院没有要求***提交原件并予以质证，程序明显错误。三、***在原审中提交的“环厂路改造施工决算表”系其自行制作的，未经金山公司盖章确认或者工程负责人签字确认，对此二建公司也未盖章或签字，系***的单方陈述。对于工程二建公司认可存在着严重的施工质量问题，***也未按照要求进行维修，从而工程未进行最后验收决算；***原审提交的录音证据缺乏原始载体，不能确定其真实性，从而也不能证明其起诉金额的真实性；另外，设若合同为真，则本案系固定价合同，按照合同价款833,600元，扣减已付700,000元，应当是133,600元，原审法院仅凭***的单方陈述就认定金山公司欠付其工程款408,303元属欠款数额事实认定错误，缺乏事实和法律依据。四、至本案***起诉历时4年半，已超过诉讼时效，其提交的证人证言不足以采信，也不能证明***向金山公司主张过权利，有关内容属于***自述性质，原审判决单方采信其陈述，在没有其他证据印证的情况下，认定本案未超过诉讼时效是错误的。五、本案不能排除***、二建公司之间的委托代理关系或者下属施工队和公司上下级关系，原审判决错误地认定系借用资质承揽工程，从而导致错误适用法律，错误地赋予了***原告主体资格；同时，当事人共同认可工程存在质量问题这一客观事实，而原审判决错误地适用法律规定，推定本案工程竣工验收合格。原审判决错误地将“承包人”扩大解释为实际施工人、借用资质人，适用法律错误，本案有权主张权利的适格原告只能是二建公司。综上，***所提交的证据金山公司均有异议，且没有其他证据佐证，原审判决径行认定本案事实，属于认定案件事实不清、适用法律错误，应予纠正。

***辩称，原审判决正确，金山公司的上诉请求和事实理由不能成立，应予驳回。

二建公司辩称，原审判决未判决该公司承担责任，该公司没有意见；***曾在2013年左右找过该公司负责人，要求该公司出面找金山公司讨要工程款，但因当时发现***施工质量工程不合格，该公司没有找过金山公司。

***向一审法院起诉请求：1、判令金山公司、二建公司立即支付工程款408，303元；2、诉讼费用由金山公司、二建公司承担。

一审法院认定事实：2011年4月份，***借用二建公司施工资质中标了金山公司发包的环厂路改造工程，并于2011年4月19日作为二建公司的委托代理人以二建公司名义与金山公司签订了《金山公司环厂路改造工程施工合同》。***作为该工程的实际施工人依照合同约定进行了施工，后于2011年7月份完工，工程价款总计为1，108，303元。金山公司通过二建公司向***支付了700，000元工程款，剩余工程款408，303元至今未支付。2014年12月至2018年夏，***委托河南承通律师事务所律师田新功多次找二建公司协商以该公司名义向金山公司主张偿还工程款权利，但由于二建公司不予配合而未果。

一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。该案中，由于***并不具备施工资质，故其借用二建公司名义与金山公司签订的《金山公司环厂路改造工程施工合同》属无效合同。虽然涉案建设工程施工合同无效，但***和金山公司之间就该合同的标的产生了实质性的法律关系，基于这些法律关系可以产生债法上的请求权。具体而言，***和金山公司均在庭审中认可涉案工程虽未经验收但已经实际交付使用，金山公司在未对工程进行验收的情况下却擅自使用讼争工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，本案诉争工程应视为竣工验收合格。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***向金山公司请求支付涉案工程价款，应予支持。金山公司应付给***全部工程款为1，108，303元，扣除已付的700，000元后，还应给付408，303元。***要求二建公司承担付款责任，于法无据，不予支持。金山公司辩称***不具备原告主体资格和***的起诉已超过诉讼时效的观点，与事实不符，不予采信。

一审法院判决：一、限被告河南金山化工有限责任公司于判决生效后十日内给付原告***工程款408，303元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费7，424元，由被告河南金山化工有限责任公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。另对以下事实予以确认：金山公司在审核涉案工程款的过程中，该公司工程技术人员向财务部门转交了一份《环厂路改造施工决算表》，该表显示工程决算数据为1，108，303元，金山公司财务部门审核后认定为1，021，168元。二审当中，***表示工程款按照1，021，168元结算也可以认可；还单方认可施工当中部分路侧外沿天砂卵石施工宽不够，涉及工程材料款1，419.6元，同意在应付工程款当中扣除。

本院认为，第一，关于***在本案当中的主体身份以及诉讼主体资格问题。借用资质是指没有施工资质的单位或者个人以具有施工资质的单位的名义承揽工程、进行实际施工。在案书证——《金山公司环厂路改造工程施工合同》显示***作为二建公司的委托代理人以二建公司的名义与金山公司签订施工合同，二建公司辩称***是借用二建公司的资质，而***确实不是和二建公司具有劳动合同关系的职工，***、二建公司一致陈述***向二建公司支付了50，000元费用，基于上述证据和事实，原审判决认定***借用资质施工完全正确。***借用二建公司的资质与金山公司签订合同，并实际组织工程管理和人员施工、结算收取工程价款，能够据以认定***系最高人民法院有关司法解释规定的实际施工人，根据相关司法解释的规定，***有权突破合同相对性，向发包人金山公司主张工程价款，其提起本案诉讼并主张权利于法有据。这一情形属于有关法律规范特别规定的可以突破合同相对性的情形，与合同相对性的民法原则并不相悖。作为与案件有直接利害的当事人，本案***的原告主体身份适格。金山公司认为***不能突破合同相对性向该公司主张权利、***不具备本案原告主体资格的上诉意见不能成立。对于哪些主体属于合同无效而有权参照合同约定请求支付工程价款、人民法院应予支持的权利人，通览最高人民法院有关司法解释全文，显然能够得出实际施工人亦属于该类主体的结论。原审并无适用法律错误。

第二，关于金山公司能否以工程质量存在问题抗辩不支付工程款。首先，根据有关司法解释，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，依法不予支持。其次，我国《建设工程质量管理条例》第十六条规定，“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”，该条规定了建设单位的质量责任和义务；根据各方的举证，本案工程施工当中同步有金山公司的工作人员现场监工，早已竣工，作为一家组织严密、运行规范、管理有序的企业，金山公司并没有及时组织验收，也没有向施工人出具工程质量不合格的验收意见，其主张工程质量不合格应当提供证据予以证明，而其在诉讼当中提供的照片证据虽然能够证明路面破损不堪，但是照片拍摄时间不能显示是在施工验收阶段，据此主张工程存在质量问题，不能采信，金山公司主张工程质量不合格的证据不充分，以质量不合格为由抗辩有权不支付工程价款，不能支持。另外，对于工程质量问题，应当区分为严重质量和质量瑕疵、可以修复的质量问题和不可以修复的质量问题，只有严重的、不可以修复的质量问题才可以完全不支付工程款，否则，在修复合格之后仍应当承担付款义务；金山公司早已经将***所施工的道路投入实际使用，时过数年仍以质量不合格抗辩不应支付工程价款，没有法律依据，原审不予支持并无错误。

如果金山公司另外有其他确实、充分的证据能够证明工程存在质量瑕疵等问题，认为应当由***承担修理、返工、改建等合理费用损失赔偿责任，依法可以另行向***、二建公司诉讼主张，双方均可就质量及修复争议另行诉讼。金山公司对此提出本案抗辩意见不符合法律规定。

第三，关于证据采信和诉讼时效的问题。***提交的录音证据的内容与《环厂路改造施工决算表》内容一致，细节吻合，原审予以认定、采信并无不当，***提交了录音载体，通话涉及的人员是金山公司的员工，该公司没有对是不是该公司员工的真实录音内容予以质证、反驳，仅以未提交原始录音载体为由主张录音证据不能采信，对此不能支持其主张。***对于他提起本案诉讼不超过诉讼时效举示了相关的证据，原审予以采信并无错误，金山公司关于***主张工程价款已经超过诉讼时效的意见不能支持。原审亦不存在程序违法、本案应当发回重审之情形。

第四，关于工程价款数额。根据当事人的陈述等举证，显示工程款核算内容的《环厂路改造施工决算表》经过了金山公司现场技术人员、财务人员的审核，该决算表并非由***制作，其依据该表提出本案诉讼主张。***的上述举证和主张意味着他认可金山公司单方核定的决算数额。***提交的录音证据当中，金山公司财务人员郭艳玲（注：姓名读音）表示：金山公司技术人员向财务部门报审的决算金额为1，108，303元，财务部门审核后认定为1，021，168元。既然***是以金山公司单方核定的决算数额为依据提出的诉讼请求，那么，本案工程价款决算数额就应当以金山公司最终审核认定的1，021，168元为准。对此，***一方在二审代理词当中亦表示愿意认可。本案工程价款应当认定为1，021，168元。另外，***自认在施工当中路侧外沿天然砂卵石宽度施工不足，同意在工程款当中扣减该部分材料款1，419.6元，对其自认事实可据以采信并判决，从而，金山公司应付工程款还应当扣减1，419.6元。

根据上述分析评判，金山公司应付***工程欠款为：总工程价款1，021，168元－已付工程价款700，000－未完全施工部分材料款1，419.6元，计算为：319，748.4元。

综上所述，河南金山化工有限责任公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初896号民事判决；

二、河南金山化工有限责任公司于本判决生效后十日内向***支付工程款319，748.4元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7,424元，由河南金山化工有限责任公司负担5,814元。由***负担1,613元。二审受理费7,424元，由河南金山化工有限责任公司负担5,814元。由***负担1,613元。

本判决为终审判决。

审判长　刘军审判员余同云

审判员　毕　　　　　　蕾

二〇二一年四月二日

书记员　刘　　　　　　颖