某某、某某刚买卖合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘01民终4518号

上诉人（原审第三人）：**，男。

委托诉讼代理人：张丹，湖南淡远律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：**刚，男。

委托诉讼代理人：郑勇，湖南通程律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：章准，女。

委托诉讼代理人：尹富，湖南湘达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京锦亿园林工程有限公司，住所地北京市通州区台湖镇台湖村迤西（新华联控股有限公司）7幢407。

法定代表人：苏波，董事长。

委托诉讼代理人：杨英，男。

原审被告：余永诚，男，1973年11月12日出生。

原审第三人：长沙羡林园林建筑有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段758号和庄公寓A1幢2116房。

法定代表人：朱健，总经理。

委托诉讼代理人：罗建刚，湖南商周律师事务所律师。

上诉人**、**刚因与被上诉人章准、北京锦亿园林工程有限公司（以下简称“锦亿公司”）、原审被告余永诚、原审第三人长沙羡林园林建筑有限公司（以下简称“羡林公司”）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初4839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.请求依法撤销长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初4839号民事判决，并予以改判；2.一、二审诉讼费用由章准承担。事实与理由：一审法院在**否认证人李波微信聊天记录真实性的情况下，仅凭聊天记录而无其他证据佐证，就认定**通过微信向李波转账的18500元和刘攀向李波支付的25万元不属于涉案苗木款，缺乏事实和法律依据，**为了维护自身合法权益，特向本院提起上诉，请求依法给予改判。

被上诉人章准辩称：本案一审中，**仅提交了一组证据（证人证言），但是章准提交的证据包括说明、微信记录、存款凭证等等，其证明力明显强于**。且刘攀是**的亲妹妹，效力极低。在其证据中提到的是浏阳的借款而非本案款项，该25万元与本案无关。其提到的18500元没有付款人，且收款人也不是章准，更不能显示为本案款项。故**应当承担举证不能的后果。

上诉人**刚上诉请求：请求依法撤销长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初4839号民事判决书中第二项判决，并予以改判；2、一、二审诉讼费用由章准、锦亿公司、**承担。事实与理由：一、**刚从未参与涉案绿化工程的施工，也未从中获利，不应承担任何法律责任。二、一审判决以**刚对在其银行账户内的部分苗木款“有支取的权利及可能，亦有协助给付涉案款项的义务”为由，判决**刚就涉案债务承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据，属于认定事实错误。综上所述，一审判决缺乏事实和法律依据，**刚为了维护自身合法权益，特向本院提起上诉，请求依法给予改判。

章准辩称，一审中，第三人羡林公司提交的证据清楚显示锦亿公司将工程转包给**刚后，工程款全部转到**刚名下，全部支出也是有其个人账户出去的，故**刚为实际承包人，至于**刚与**的关系没有证据证明，故**刚应当承担连带责任。

锦亿公司未答辩。

**未答辩。

章准向一审法院起诉请求：1、锦亿公司、余永诚支付章准苗木货款683000元；2、锦亿公司、余永诚支付章准逾期付款损失79728元（其中625000元自2016年1月17日开始暂时计算至2017年9月16日，58000元自2016年5月10日开始暂时计算至2017年9月16日，均按银行同期贷款利率的1．5倍支付直至锦亿公司、余永诚全部支付完苗木货款之日止）。

一审法院认定事实：锦亿公司承建了株洲北欧小镇两点一线园林景观工程，指派余永诚为项目副经理，并在该工地设立了项目部、张贴了项目部工作人员名单。2015年10月18日，余永诚以锦亿公司的名义在该项目部与原告章准签订了《苗木采购协议》，约定锦亿公司就该工程项目向章准采购苗木，锦亿公司在项目竣工之前分批次（分合同总价款一半、合同苗木交付完毕两次）支付至苗木价款的80％，余款工程竣工后半年内付清。供货数量以最终送苗数量为准进行结算，章准凭锦亿公司开具的收料单进行结算。随后，章准通过案外人李波、李坚向该项目工地送货，工地的材料员签字签收。至2016年5月9日，章准共向锦亿公司该项目部送苗木776000元，项目部通过其账务人员、材料员等向章准共计支付了153000元，随后未再付款，现尚欠623000元未付。该工程的苗木建设于2016年6月已竣工。另查明，第三人**实际承包，并聘用了部分材料员、财务人员到涉案项目部，同时，锦亿公司就苗木采购、种植施工及养护工作与第三人羡林公司签订分包协议，**通过第三人**刚以**刚的名义再与羨林公司签订内部承包协议。期间，锦亿公司将部分苗木款付至羡林公司，羡林公司又付至**刚的银行卡，**刚将其银行卡交至**，由项目部的财务人员保管、使用。羡林公司未派员参与工程施工、管理。

一审法院认为，章准与余永诚签订的涉案《苗木采购协议》，其内容不违反法律规定，该合同虽未加盖锦亿公司的公章，但合同在涉案工地项目部签订，余永诚为锦亿公司涉案工程项目部的副经理，章准足以相信余永诚以锦亿公司的名义签订合同，为职务行为，具有代理权，构成表见代理。同时，涉案苗木实际送至该工地并使用，故，相应合同权利、义务应由锦亿公司承担。上述合同成立且有效。锦亿公司在章准履行了供货义务后，未按期足额支付相应货款，其行为已构成违约，应承担相应民事责任。关于欠付货款的总额，经查，当前仅欠付623000元，故对章准相应诉请部分予以支持。关于违约金，双方未约定逾期付款违约责任，一审法院综合双方约定的付款期限并参照中国人民银行同期同类逾期贷款利率标准，酌情确定至2017年8月31日应给付36741元，此日后按中国人民银行同期同类逾期贷款利率上浮30％计付至实际清偿之日止。故对章准主张锦亿公司支付货款及逾期付款损失，因诉请的货款、逾期付款损失计算基数及起算时间有误，对该项诉请部分予以支持；对章准主张余永诚承担共同责任的诉请不予支持。锦亿公司抗辩余永诚无权代理公司，锦亿公司与章准间不形成合同关系的理由于法无据，不予支持；对余永诚抗辩其不应承担给付义务的理由成立，予以采信。锦亿公司抗辩涉案苗木工程已分包给第三人羡林公司，应由第三人美林公司承担给付义务。经查，羡林公司虽与锦亿公司存在分包合同关系，但未实际参与工程建设，也未与章准形成有效合同关系，双方间的内部协议不得对抗其他人，第三人**为实际承包人，并实际掌控锦亿公司转付的部分苗木款；尽管第三人**刚为名义承包人，也未实际掌控涉案资金，但涉案部分苗木款在其名下的银行账户内，其仍有支取的权利及可能亦有协助给付涉案款项的义务。因此，**刚与**应一并对锦亿公司的上述债务承担连带清偿责任，对锦亿公司的相应抗辩理由，不予以支持；对第三人美林公司的陈述理由，予以采信；对第三人**、**刚的陈述意见，部分予以支持。第三人**陈述涉案合同出卖方实为李波，未提交充分证据证明，对该陈述理由不子采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、限北京锦亿园林工程有限公司于本判决生效之日起三日内给付章准货款623000元、逾期付款损失（至2017年8月31日止给付36741元，此日后就未付货款总额依中国人民银行同期同类逾期贷款利率上浮30％计付至实际清偿之日止）；二、第三人**刚、**对北京锦亿园林工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回章准的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11427元，保全费4520元，合计15947元，由章准负担947元，北京锦亿园林工程有限公司、第三人**刚、**负担15000元（此款已由章准先行垫付，北京锦亿园林工程有限公司、余永诚在给付上述款项时一并给付章准）。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点包括如下两方面：一是**已向章准支付的苗木款；二是**刚是否应承担付款义务。分析如下：

（一）**已向章准支付的苗木款。上诉人**上诉主张其通过微信向刘波支付18500元、通过刘攀支付给李波的25万元应当认定为涉案苗木款。当事人对自己所主张的事实或者反驳对方所主张的事实应提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担不利法律后果。本案中，上诉人**提交的微信转账记录并未载明其向刘波转账的18500元系涉案苗木款。上诉人**提交的刘攀转账款并未在转账凭证的中载明系涉案苗木款，且刘攀与**系直系亲属关系，其证人证言证明力较弱。上诉人**亦未提交结算凭证等证据证明其主张的上述款项被章准认可为涉案苗木款。章准提交的刘波书面说明、刘波收款时的微信记录、存款凭证等证据能够相互佐证，共同证明**与刘波确有其他经济往来。一审法院根据优势证据原则，不认定**微信支付的18500元及刘攀支付给刘波的25万元系涉案苗木款，处理并无不当。关于双方争议的该款项，刘波可另行主张权利。

（二）**刚是否应承担付款责任。上诉人**刚认为其不应承担付款义务。根据当事人陈述、证人证言等证据，锦亿公司将涉案绿化工程部分转包给羡林公司，**通过**刚的名义与羡林公司再签订内部承包协议。羡林公司将其从锦亿公司收取的工程款、苗木款等付至**刚的银行卡。**刚将银行卡交付给**等使用。本院认为，**刚违反法律规定，协助不具备绿化工程承包资质的**承包工程，且违规将其银行卡出借给**等人使用。根据查明的事实，羡林公司将部分苗木款付至**刚账户，基于银行卡使用规则，**刚有权支取及获得涉案苗木款项，一审法院判决其承担连带付款义务，处理并无不当。

综上，上诉人**、**刚的上诉请求及理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11427元，由**负担5713.5元，由**刚负担5713.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　柳ＸＸ

审判员　　王晓虹

审判员　　张文欢

二〇一八年十月八日

书记员　　梁俊伟

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。