某某与新泰市泰山装饰工程有限公司、新泰市银河建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省新泰市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁0982民初4486号

原告：***，男，1966年11月20日生，汉族，农村居民，住新泰市。

委托诉讼代理人：庞吉俊，山东众诚天信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹学磊（实习律师），山东众诚天信律师事务所律师。

被告：新泰市泰山装饰工程有限公司，住所新泰市高新技术开发区。

法定代表人：董合君，董事长。

委托诉讼代理人：石刚，新泰市法制协会工作人员。

委托诉讼代理人：李绍东，该公司职工。

被告:新泰市银河建筑安装工程有限责任公司，住所新泰市，统一社会信用代码91370982728617791Y。

法定代表人：柏其泉，经理。

委托诉讼代理人：曹雅琪，山东纵观律师事务所律师。

第三人：李贵伟，男，1970年9月12日生，汉族，城镇居民，住新泰市。

原告***与被告新泰市泰山装饰工程有限公司（简称泰山装饰公司）、新泰市银河建筑安装工程有限责任公司（简称银河建筑公司）、第三人李贵伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人庞吉俊、曹学磊、被告泰山装饰公司委托诉讼代理人李绍东、石刚、被告银河建筑公司委托诉讼代理人曹雅琪、第三人李贵伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、请求被告及第三人支付工程款3016409.83元并赔偿损失；2、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2009年4月12日、6月15日，原告承包了被告银河建筑公司转包给被告泰山装饰公司的工程及被告泰山装饰公司转包的工程，工程完工后，经审计部门审计工程款为5962537.93元，扣除双方约定的让利1162212.36元，被告泰山装饰支付工程款1795808元，余款经多次催要未付。

泰山装饰公司辩称，原告所诉与事实不符，涉案的工程并非原告全部施工，由被告方施工的部分应当扣除。涉案的四槐树煤矿院墙、银河路8号楼广场路面工程由原告承包的轻工，被告泰山装饰公司只支付劳务费。被告方已支付原告工程款共计3055678.28元。根据双方签订的合同约定，扣除让利、管理费部分，余款支付给原告。

银河建筑公司辩称，被告将工程转包给被告泰山装饰公司，被告银河建筑公司与原告不存在合同关系，不应承担付款责任。

李贵伟述称，第三人是被告泰山装饰公司的职工，工程款应当扣除让利、被告泰山装饰公司施工的部分、已付的工程款等，余款由被告泰山装饰公司支付。

当事人围绕诉讼请求向本院提供了证据，本院在庭审过程中组织质证。双方无异议的事实及证据如下：

1、2009年4月12日，原告与被告泰山装饰公司签订小港煤矿井口走廊工程承包合同。原告对小港煤矿井口走廊土建、安装工程进行了施工。该工程于2013年11月26日经新泰市审计局审计，工程款为576547.78元。双方约定，被告泰山装饰公司提取25%管理费，其中该工程中涉及门窗工程款22977.52元，是由被告泰山装饰公司施工，原告应得工程款415177.69元。2、2009年6月15日，原告与被告泰山装饰公司签订羊泉煤矿大门改造及厕所外墙加固工程承包合同。2015年11月6日，经新泰市审计局审计，工程款为47707.66元。被告泰山装饰公司提取25%管理费，原告应得工程款35780.75元。3、新泰市羊泉煤矿办公楼改造、井口走廊工程由原告施工。原告与被告泰山装饰公司未签订施工合同。2015年11月6日，该工程经新泰市审计局审计，工程款为2101768.93元。原告认可被告泰山装饰公司提取25%管理费，其中该工程中涉及的门窗工程是由被告泰山装饰公司施工，工程款为12211.20元。4、山东明兴矿业小港煤矿浮选车间土建工程由原告施工。2009年5月12日，该工程经新泰市审计局审计，工程款为2622238.10元。该工程中，小港煤矿车间三工程造价10033元，车间二钢结构工程造价499710元（除吊车梁81939.83元），大门包价项目工程造价75449.10元，由被告泰山装饰公司施工。5、明兴矿业银河社区8#楼路面及水沟改造工程，2009年9月23日，该工程经新泰市审计局审计，工程款为261892.26元。6、四槐树煤矿院墙工程，该工程经新泰市审计局审计，工程款为364275.46元。以上事实原被告均无异议，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的事实及证据，本院认定如下：1、关于被告泰山装饰公司与原告签订的关于小港煤矿浮选车间、四槐树煤矿院墙、银河路东8号矿机楼北广场路面工程的施工合同的认定：被告、第三人认为该合同第一页打印，第二页是复印，且第二页合同签订日期被人为撕掉，该合同是拼凑的，该三项工程不在同一时间开工，双方并没有签订合同。原告对该合同的解释是因三项工程在施工前没有签订合同，原告认为不妥，在工程施工过程中与被告泰山装饰公司签订的合同，被告泰山装饰公司给原告提供这样的纸张，便在上面签了字。根据证据形式及上述质证意见分析，该合同第一页是打印，第二页是复印，且第二页不完整，签订时间残缺，虽签字均是本人，但该证据存在明显的重大瑕疵。原告主张纸张是被告泰山装饰公司提供，原告作为完全民事行为能力人，且与被告泰山装饰公司签订过工程承包合同，原告对该合同的解释不能作为该证据存在明显重大瑕疵的正当理由，对该合同本院不予采信。2、关于四槐树煤矿院墙、银河路东8号矿机楼北广场路面工程的工程承包方式的认定：四槐树煤矿院墙的部分进料单均有原被告双方的签字，银河路东8号矿机楼北广场路面工程的进料单有原告方的签字。该事实原被告均认可，本院予以认定。对小港住宅楼北路面工程款4万元及支付该工程的水泥款30345元收据原告无异议，本院予以认定。被告泰山装饰公司提供支付四槐树煤矿院墙材料单据及原告的工程队徐勤贞收到工人工资款的证明，原被告均无异议，本院予以认定。根据以上证据分析，四槐树煤矿院墙工程，原告提供的进料单原被告双方均有签字，材料款均由被告泰山装饰公司支付，且被告支付的材料款未从原告的工程款中扣除。银河路东8号矿机楼北广场路面工程，原告提供的进料单仅有原告方的签字，水泥款由被告泰山装饰公司支付，但被告支付的水泥款已从原告的工程款中扣除。从工程承包和工程劳务分包的特征及支付的材料款是否计入原告工程款分析，结合本案其它工程，原告的承包方式是包工包料，施工过程中的部分材料由被告泰山装饰公司支付且均已计入了原告的工程款中，本院认定四槐树煤矿院墙工程原告承包的劳务，银河路东8号矿机楼北广场路面工程原告是以包工包料的方式承包。3、关于四槐树煤矿院墙工程原告劳务费的认定：原告认为承包建设工程的毛利润一般占总工程款的30%左右，该工程的总价款为364275.46元，被告泰山装饰公司认为应支付原告劳务费79744元，占工程总价款的21.89%，认定原告应得该工程的劳务费为79744元，较为合理。原告的工程队徐勤贞在该工程中收到的人工费26920元，应予以扣除。4、关于小港煤矿浮选车间、银河路东8号矿机楼北广场路面工程工程款的认定：原告提供的证据不能证明双方约定提取的管理费15%,涉案工程均系土建工程，该两项工程款的认定应参照签订过的施工合同约定，即扣除25%的管理费后为原告的工程款。5、关于吊车梁工程价款81939.83元的认定：被告泰山装饰公司认可是由原告施工，但吊车梁所用的材料虽由被告支付，但该材料款已从原告的工程款中扣除，本院认定该工程是由原告承包施工，原被告对吊车梁工程结算书无异议，认定工程价款81939.83元。6、关于羊泉煤矿大理石、路沿石的施工认定：被告泰山装饰公司提供了进料单及付款单（40000元）。原告主张该组证据是被告自己制作的，不予认可，认为该工程是由其包工包料施工，但未提供证据证明。被告泰山装饰公司提供的进料单及付款单相互印证，能够证明被告泰山装饰公司购买石材及付款的事实，对该组证据本院予以采信，但被告泰山装饰公司主张是其自己施工，未提供证据证明。被告泰山装饰公司支付的材料款40000元应当从原告的工程款中扣除。7、关于原告已收到工程款的认定：被告泰山装饰公司提供收款收据一宗证明原告已收到工程款3055678.28元，原告有异议的收条有11张涉及13790元。其中2008年8月19日的2270元、9月1日的900元、9月27日的936元，收据上均有原告人员王西东的签字，认定原告已收到该部分工程款，其它收条上没有原告的签字，本院不予认定。对2008年6月27日，李树波收到钢材款10万元收条的认定：原告有异议，认为该款不应计入原告的工程款。本院依职权对李树波进行了调查，李树波陈述：“我与泰山装饰公司没有任何业务，***干小港洗煤厂的工程从我这里购买的钢材，我从泰山装饰公司要来的钱，该款是顶的***货款”。原告从李树波处购买钢材，李树波与被告泰山装饰公司无利害关系，其陈述付款过程较为客观，本院予以采信，该证据能够证明原告收到钢材款10万元。对2010年2月5日，原告书写的收条的认定：原告认为虽书写了收条但被告泰山装饰公司并未支付原告工程款20万元。本院依职权到新泰市羊泉煤矿调取证据，2010年2月3日支付办公楼工程款20万元，收款人王西忠，收款收据上加盖现金收讫。原告认可王西忠是其子，但主张未收到该工程款，被告应提供支付凭证。对本院调取的新泰市羊泉煤矿出具的付款凭证，本院予以采信，该证据能够证明原告收到工程款20万元。扣除徐勤贞收到的人工费26920元，认定原告收到的工程款共计3019074.28元。

原告主张涉案的工程开工、完工时间不一致，期间被告泰山装饰公司也支付工程款，待涉案工程全部施工完毕后，原告要求被告泰山装饰公司支付工程款时，被告泰山装饰公司要求待工程全部审计完后，再双方对账付款，原告同意，但审计完毕后，被告主张不再欠原告工程款，因此原告提起诉讼。

另查明，涉案工程截止2015年11月6号全部审计完毕。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。没有资质的实际施工人与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***未取得建筑施工企业资质与被告泰山装饰公司签订的建设工程施工合同，均为无效合同。因工程经竣工验收合格，***请求参照合同约定支付工程价款，本院应予支持。参照合同约定，扣除被告泰山装饰公司提取25%的管理费及其施工的工程款，剩余部分为原告应得工程款。被告与发包方约定的让利，因发包方与原告不存在合同关系，双方之间的合同约定对原告无法律约束力，被告泰山装饰公司主张应从原告应得工程款中扣除让利，本院不予支持。被告泰山装饰公司将工程转包给无资质的自然人施工，被告应负有缴纳税金的义务。被告泰山装饰公司主张的审计费5200元应由原告承担，因双方未约定，本院不予支持。原告与被告泰山装饰公司存在合同关系，工程款应当由被告泰山装饰公司承担付款责任。原告与被告银河建筑公司不存在合同关系，原告要求被告银河建筑公司承担付款责任，本院不予支持。第三人李贵伟是被告泰山装饰公司职工，其行为是职务行为，原告要求第三人承担付款责任，本院不予支持。被告泰山装饰公司应支付的各项工程款分别为：1、羊泉煤矿大门改造及厕所外墙加固工程，审计工程款为47707.66元，扣除25%的管理费，原告应得工程款35780.75元。2、小港煤矿井口走廊工程审计工程款为576547.78元，扣除门窗款22977.52元，扣除25%管理费，原告应得工程款415177.69元。3、新泰市羊泉煤矿办公楼改造、井口走廊工程审计工程款为2101768.93元，扣除门窗款为12211.20元、大理石、路沿石材料款40000元，扣除25%管理费，原告应当工程款1537168.30元。4、小港煤矿浮选车间土建工程审计工程款为2622238.10元，扣除车间三工程造价10033元，车间二钢结构工程造价499710元（除吊车梁81939.83元），大门包价项目工程造价75449.10元，扣除25%管理费，原告应得工程款1589239.37元。5、银河社区8#楼路面及水沟改造工程审计工程款为261892.26元，扣除25%管理费，原告应得工程款196419.20元。6、四槐树煤矿院墙工程原告应得的劳务费为79744元，扣除支付的26920元，尚欠原告劳务费52824元。以上工程款共计3826609.31元，扣除已支付的工程款3019074.28元，欠付工程款807535.03元。原告施工的工程经验收合格并交付使用后，被告泰山装饰公司应当支付工程款，原告同意待涉案工程审计完毕后对账付款，但工程审计完毕后仍未付款，原告要求支付欠付工程款损失，本院予以支持，应自涉案工程均审计完毕后，赔偿经济损失。双方未约定欠付工程款利息计付标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，即自2015年11月7日起至本判决确定的履行期限届满之日止。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告新泰市泰山装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款807535.03元。

二、被告新泰市泰山装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***经济损失（本金807535.03元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2015年11月7日起至本判决确定的履行期限届满之日止）。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30836元，原告***负担18936元，被告新泰市泰山装饰工程有限公司负担11900元，保全费5000元，由被告新泰市泰山装饰工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。

审　判　长　　李新迎

审　判　员　　张　晶

人民陪审员　　张晓晴

二〇一七年六月二日

书　记　员　　武金萍