新泰市泰山装饰工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)鲁09民终2086号

上诉人（原审被告）：新泰市泰山装饰工程有限公司，住所新泰市高新技术开发区。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，***允（泰安高新区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，******事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年11月20日生，汉族，农村居民，住新泰市。

委托诉讼代理人：***，山东众诚天信律师事务所律师。

原审被告:新泰市银河建筑安装工程有限责任公司，住所新泰市，统一社会信用代码******************91Y。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***，山东纵观律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1970年9月12日生，汉族，城镇居民，住新泰市。

上诉人新泰市泰山装饰工程有限公司（以下简称泰山装饰公司）因与被上诉人***，原审被告新泰市银河建筑安装工程有限责任公司（以下简称银河建筑公司），原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2016）鲁0982民初4486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人泰山装饰公司上诉请求：1.撤销新泰市人民法院（2016）鲁0982民初4486号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定税金由上诉人承担，超出了被上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误、越权审判，应该予以撤销。一审判决认为，由于上诉人将工程转包给没有资质的自然人施工，故上诉人负有缴纳税金的义务的观点是错误的，前后并无因果关系。首先，被上诉人并未诉求法院认定有关税金的纳税义务人，而一审却径行判决，违背了民事审判的不告不理原则，超出了被上诉人的诉讼请求，属适用法律错误。其次，税金应当由谁负担，谁是纳税义务人，应当依据税法确定，这是税务局的职能，不属于法院裁判的范畴，法院无权对此作出判决。二、一审认定银河社区8号楼路面及水沟改造工程的承包方式是包工包料是错误的，该工程被上诉人是包清工，上诉人仅应支付给被上诉人劳务费34676元。上诉人已经提交了该工程中购买水泥的进料单30345元，并说明了沙子的来源，而被上诉人无任何证据证明其在该工程中购买过材料，根据民事诉讼证据的盖然性规则，上诉人的证据的证明力明显高于被上诉人，应当支持上诉人的观点。并且，一审时，上诉人主张已经支付给被上诉人工程款3055678.28元中并不包含此笔水泥款，一审认定的已经支付的工程款3019074.28元也不包含此笔水泥款，因此，一审认定包工包料是错误的，被上诉人仅系包清工。三、一审认定不应从工程款中扣除让利是错误的，让利应当从工程款中予以扣除。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程承包合同》中约定的结算方法是，”根据建设单位每次付款额度，甲方提取相应25%管理费后，剩余部分全部支付给乙方”，该条约定非常清楚，上诉人是按从建设单位实际收到的款项扣除管理费后支付给被上诉人，而不是按照审计定案款扣除管理费支付给被上诉人，上诉人从建设单位收到的款项，有部分工程是存在让利的，应当根据审计价款扣除让利后再支付给被上诉人。**煤矿大门改造及厕所外墙加固工程，建设单位扣除了10%的让利，上诉人和建设单位是按照审计工程款47707.66元扣除10%的让利后结算的。小港煤矿井口走廊工程审计款为576547.78元，上诉人与建设单位是按照双方签订的合同工程总造价让利12%后结算的。上述两项工程，上诉人并没有按照审计结论收到工程款，上诉人实际收到的工程款是扣除了让利的部分，那么，上诉人在与被上诉人结算时，按照双方之间的约定，应当按建设单位付款额度扣除管理费后将剩余部分支付给被上诉人，一审未扣除让利是错误的。四、一审认定小港煤矿浮选车间土建工程款被上诉人应得1589239.37元是错误的。一审认定小港煤矿车间二钢结构工程造价中吊梁价款是81939.83元是错误的，从审计报告中可以看出，吊车梁是34282.25元，故小港煤矿浮选车间土建工程款被上诉人应得为（2622238.10-10033-499710+34282.25-75449.10）×75%=1553496.19元。五、一审判决在计算小港煤矿浮选车间工程款时未扣除材料取费与实际购买价的差价58545.45元是错误的。小港煤矿浮选车间的审计报告显示，水泥、黄砂、钢材、砖、碎石都是按标准取费进行审计的，但在该工程中，上述材料的实际采购价低于取费价58545.45元，这部分差价应从工程款中予以扣除。六、被上诉人在上诉人处租赁架杆所产生的租赁费及上诉人未被上诉人垫付的工程结算编制费应在工程款中予以扣除。被上诉人在多项工程项目中向上诉人租赁架杆用于施工，其中小港煤矿浮选车间土建工程的架杆租赁费是26765元，**煤矿办公楼改造工程架杆租赁费是8787.49元，另有929.4元是**煤矿办公楼改造工程中架杆缺少的费用，以上租赁费共计36481.89元。小港煤矿浮选车间土建工程结算编制费5200元也是由上诉人为其垫付。以上费用应在上诉人向被上诉人支付的工程款中予以扣除。七、一审判决中认定工程款利息计算起止日为2015年11月7日起计算是错误的，上诉人应当自判决生效之日起计算工程款利息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，恳请二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。

被上诉人***辩称，上诉人关于税金的上诉理由不能成立。一、一审法院认定上诉人提取了25%的高额管理费，根据行业规范及行业规则发票都有承包方开具，双方在没有约定的情况下，税金当然由上诉人承担。一审中上诉人要求***承担税金，法院才认定一审原告***承担税金于法无据，因此上诉人认为判决超出被上诉人的请求属无理缠诉。二、一审判决关于银河社区8号楼路面及水沟改造工程的认定，事实清楚，证据确实充分。被上诉人***提交了很多钢材、切块、砖、水泥等料单其中上诉人提交的证据2016年9月26日”付***人工工资”第三页第6行中已经扣除了***签名的30345元的水泥收料单。因此上诉人的上诉理由不能成立。三、一审判决根据双方的约定将审计后的工程款扣除让利，根据合同的相对性，上诉人与发包方约定让利10%或者12%，均不能在被上诉人的工程款中扣除，其中（2015）672号审计报告已经扣除的**矿井口走廊工程让利70243.89元，水电按装让利4690.37元，厕所让利5304.19元三项共让利80238.45元，该让利应当返还给被上诉人***。四、一审认定的吊车梁（行车梁）是审计报告的数，在一审庭审时双方都认可的。上诉人认为从审计报告中看出吊车梁是28419.28元是没有依据的。一审上诉人提交了扣除***材料款30000多元，其中4层楼的4架吊车梁，从用汽车吊装费、满堂脚手架子的安装与拆卸、固定件及其他相应的配套设施，计算的81939.83元已经很低了，一审时上诉人已经认可。五、上诉人认为小港矿工程材料的实际采购价，低于审计报告的材料价，这部分差价应当从工程款中扣除，纯属无理缠诉。材料审计价格是建设方与施工方和审计局三方根据国家规定和当时的地方材料价格进行审计，该材料价格与上诉人没有任何关系。六、上诉人所称的被上诉人***多处工地租赁上诉人架杆的情况，与事实不符。被上诉人***在**矿工程中从来没有用上诉人的架杆。被上诉人职责小港矿浮选车间使用上诉人的架杆，上诉人也收被上诉人***出具了收到9642.23元架杆租赁费的单据。上诉人一审提交的证据2016年9月26日”付***人工工资”第三页第8/10行中防护网等三项11045.48元，庭审时该项不予认定，但在实际计算时又将该款计算在内，属计算错误。三、另外，一审判决认定”四槐树煤矿院墙工程原告承包的劳务”且认定”该工程的劳务费79744元较为合理”，属认定事实错误，二审应当予以纠正。1、上诉人给被上诉人代付了材料款30580元（四槐树对账单石头款7470元、砖款23110元），一审中被上诉人提交了四槐树煤矿院墙工程的部分收料单，一审判决根本未予理睬，现被上诉人提交四槐树煤矿院墙工程收料单20页、签证单15张、造价分析表等证据及证人**、**、**1、**2、**的证明，均证明该工程并不是被上诉人***干清工，而是包工包料的工程。2、从（2013）68号审计报告已经载明的四槐树煤矿院墙工程人工费106945.78元，一审判决却主观认为劳务费79744元较为合理，属认定事实错误，毫无根据的判决，二审判决应当予以纠正。八、一审判决将***、**1收到的11692元人工费认定成26920元并且重复扣除，是认定事实严重错误，应当予以纠正。判决书第7页第9-11行扣除***收到的人工费26920元，认定原告收到工程款3019074.28元，而判决书第9页第6-9行中将总领款3019074.28元已扣除了26920元的人工费，又在工程款3826609.31元中又进行了扣除，显然计算错误。上诉人一审提交的证据2016年9月26日”付***人工工资”第三页第4/5行中**11692元、***1万元二人共领取11692元，一审判决却计算错误认定为26920元，却重复扣除。应当予以纠正。九、一审判决对上诉人提供的大理石、***材料款的认定属认定事实错误。上诉人一审提供的4万元的进料单没有被上诉人的签名，如果是上诉人提供给被上诉人的进料单应该有被上诉人***的签名，这是个非常明白的道理，该案中所有的工程进料单均有***的签名，对该没有签名的单据依法不应当认定。二审应予纠正。十、一审判决被上诉人的经济损失，自2015年11月7日的**矿审计报告时计算，有失公平。小港矿浮选车间审计报告是2009年5月11日作出，8号楼路面审计报告是2010年9月23日作出，小港矿井口走廊和四槐树院墙均是2013年11月26日作出的。**矿的审计报告是在上诉人不认账、不对账的情况下，被上诉人多次上访，新泰市委书记***亲自安排住建局领导具体督办的情况下被迫于2015年11月7日作出的**矿审计报告。因此，被上诉人的经济损失不应当从2015年11月7日计算，应当从工程验收合格即第一次审计2009年5月11日计算。十一、一审判决未查明新泰市泰山装饰工程有限公司与新泰市银河建筑安装工程有限公司是如何发包的，属认定事实不清。十二、一审判决计算错误的数额为717515.97元。综上，上诉人的上诉理由不成立应当依法驳回。对被上诉人提出的一审判决认定事实错误的部分，恳请二审法院予以纠正。

原审被告银河建筑公司述称，对上诉人的上诉请求没有意见。

原审第三人***述称，同意上诉人的上诉意见。

原告***向一审法院起诉请求：1、请求被告及第三人支付工程款3016409.83元并赔偿损失；2、诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：一审法院对双方无异议的事实及证据认定如下：1、2009年4月12日，原告与被告泰山装饰公司签订小港煤矿井口走廊工程承包合同。原告对小港煤矿井口走廊土建、安装工程进行了施工。该工程于2013年11月26日经新泰市审计局审计，工程款为576547.78元。双方约定，被告泰山装饰公司提取25%管理费，其中该工程中涉及门窗工程款22977.52元，是由被告泰山装饰公司施工，原告应得工程款415177.69元。2、2009年6月15日，原告与被告泰山装饰公司签订**煤矿大门改造及厕所外墙加固工程承包合同。2015年11月6日，经新泰市审计局审计，工程款为47707.66元。被告泰山装饰公司提取25%管理费，原告应得工程款35780.75元。3、新泰市**煤矿办公楼改造、井口走廊工程由原告施工。原告与被告泰山装饰公司未签订施工合同。2015年11月6日，该工程经新泰市审计局审计，工程款为2101768.93元。原告认可被告泰山装饰公司提取25%管理费，其中该工程中涉及的门窗工程是由被告泰山装饰公司施工，工程款为12211.20元。4、山东明兴矿业小港煤矿浮选车间土建工程由原告施工。2009年5月12日，该工程经新泰市审计局审计，工程款为2622238.10元。该工程中，小港煤矿车间三工程造价10033元，车间二钢结构工程造价499710元（除吊车梁81939.83元），大门包价项目工程造价75449.10元，由被告泰山装饰公司施工。5、明兴矿业银河社区8#楼路面及水沟改造工程，2009年9月23日，该工程经新泰市审计局审计，工程款为261892.26元。6、四槐树煤矿院墙工程，该工程经新泰市审计局审计，工程款为364275.46元。

一审法院对双方当事人有争议的事实及证据，认定如下：1、关于被告泰山装饰公司与原告签订的关于小港煤矿浮选车间、四槐树煤矿院墙、银河路东8号矿机楼北广场路面工程的施工合同的认定：被告、第三人认为该合同第一页打印，第二页是复印，且第二页合同签订日期被人为撕掉，该合同是拼凑的，该三项工程不在同一时间开工，双方并没有签订合同。原告对该合同的解释是因三项工程在施工前没有签订合同，原告认为不妥，在工程施工过程中与被告泰山装饰公司签订的合同，被告泰山装饰公司给原告提供这样的纸张，便在上面签了字。根据证据形式及上述质证意见分析，该合同第一页是打印，第二页是复印，且第二页不完整，签订时间残缺，虽签字均是本人，但该证据存在明显的重大瑕疵。原告主张纸张是被告泰山装饰公司提供，原告作为完全民事行为能力人，且与被告泰山装饰公司签订过工程承包合同，原告对该合同的解释不能作为该证据存在明显重大瑕疵的正当理由，对该合同一审法院不予采信。2、关于四槐树煤矿院墙、银河路东8号矿机楼北广场路面工程的工程承包方式的认定：四槐树煤矿院墙的部分进料单均有原被告双方的签字，银河路东8号矿机楼北广场路面工程的进料单有原告方的签字。该事实原被告均认可，一审法院予以认定。对小港住宅楼北路面工程款4万元及支付该工程的水泥款30345元收据原告无异议，一审法院予以认定。被告泰山装饰公司提供支付四槐树煤矿院墙材料单据及原告的工程队***收到工人工资款的证明，原被告均无异议，一审法院予以认定。根据以上证据分析，四槐树煤矿院墙工程，原告提供的进料单原被告双方均有签字，材料款均由被告泰山装饰公司支付，且被告支付的材料款未从原告的工程款中扣除。银河路东8号矿机楼北广场路面工程，原告提供的进料单仅有原告方的签字，水泥款由被告泰山装饰公司支付，但被告支付的水泥款已从原告的工程款中扣除。从工程承包和工程劳务分包的特征及支付的材料款是否计入原告工程款分析，结合本案其它工程，原告的承包方式是包工包料，施工过程中的部分材料由被告泰山装饰公司支付且均已计入了原告的工程款中，一审法院认定四槐树煤矿院墙工程原告承包的劳务，银河路东8号矿机楼北广场路面工程原告是以包工包料的方式承包。3、关于四槐树煤矿院墙工程原告劳务费的认定：原告认为承包建设工程的毛利润一般占总工程款的30%左右，该工程的总价款为364275.46元，被告泰山装饰公司认为应支付原告劳务费79744元，占工程总价款的21.89%，认定原告应得该工程的劳务费为79744元，较为合理。原告的工程队***在该工程中收到的人工费26920元，应予以扣除。4、关于小港煤矿浮选车间、银河路东8号矿机楼北广场路面工程工程款的认定：原告提供的证据不能证明双方约定提取的管理费15%,涉案工程均系土建工程，该两项工程款的认定应参照签订过的施工合同约定，即扣除25%的管理费后为原告的工程款。5、关于吊车梁工程价款81939.83元的认定：被告泰山装饰公司认可是由原告施工，但吊车梁所用的材料虽由被告支付，但该材料款已从原告的工程款中扣除，一审法院认定该工程是由原告承包施工，原被告对吊车梁工程结算书无异议，认定工程价款81939.83元。6、关于**煤矿大理石、***的施工认定：被告泰山装饰公司提供了进料单及付款单（40000元）。原告主张该组证据是被告自己制作的，不予认可，认为该工程是由其包工包料施工，但未提供证据证明。被告泰山装饰公司提供的进料单及付款单相互印证，能够证明被告泰山装饰公司购买石材及付款的事实，对该组证据一审法院予以采信，但被告泰山装饰公司主张是其自己施工，未提供证据证明。被告泰山装饰公司支付的材料款40000元应当从原告的工程款中扣除。7、关于原告已收到工程款的认定：被告泰山装饰公司提供收款收据一宗证明原告已收到工程款3055678.28元，原告有异议的收条有11**及13790元。其中2008年8月19日的2270元、9月1日的900元、9月27日的936元，收据上均有原告人员**1的签字，认定原告已收到该部分工程款，其它收条上没有原告的签字，一审法院不予认定。对2008年6月27日，***收到钢材款10万元收条的认定：原告有异议，认为该款不应计入原告的工程款。一审法院依职权对***进行了调查，*****：”我与泰山装饰公司没有任何业务，***干小港洗煤厂的工程从我这里购买的钢材，我从泰山装饰公司要来的钱，该款是顶的***货款”。原告从***处购买钢材，***与被告泰山装饰公司无利害关系，其**付款过程较为客观，一审法院予以采信，该证据能够证明原告收到钢材款10万元。对2010年2月5日，原告书写的收条的认定：原告认为虽书写了收条但被告泰山装饰公司并未支付原告工程款20万元。一审法院依职权到新泰市**煤矿调取证据，2010年2月3日支付办公楼工程款20万元，收款人***，收款收据上加盖现金收讫。原告认可***是其子，但主张未收到该工程款，被告应提供支付凭证。对一审法院调取的新泰市**煤矿出具的付款凭证，一审法院予以采信，该证据能够证明原告收到工程款20万元。扣除***收到的人工费26920元，认定原告收到的工程款共计3019074.28元。

原告主**案的工程开工、完工时间不一致，期间被告泰山装饰公司也支付工程款，待涉案工程全部施工完毕后，原告要求被告泰山装饰公司支付工程款时，被告泰山装饰公司要求待工程全部审计完后，再双方对账付款，原告同意，但审计完毕后，被告主张不再欠原告工程款，因此原告提起诉讼。

另查明，涉案工程截止2015年11月6号全部审计完毕。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。没有资质的实际施工人与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***未取得建筑施工企业资质与被告泰山装饰公司签订的建设工程施工合同，均为无效合同。因工程经竣工验收合格，***请求参照合同约定支付工程价款，一审法院应予支持。参照合同约定，扣除被告泰山装饰公司提取25%的管理费及其施工的工程款，剩余部分为原告应得工程款。被告与发包方约定的让利，因发包方与原告不存在合同关系，双方之间的合同约定对原告无法律约束力，被告泰山装饰公司主张应从原告应得工程款中扣除让利，一审法院不予支持。被告泰山装饰公司将工程转包给无资质的自然人施工，被告应负有缴纳税金的义务。被告泰山装饰公司主张的审计费5200元应由原告承担，因双方未约定，一审法院不予支持。原告与被告泰山装饰公司存在合同关系，工程款应当由被告泰山装饰公司承担付款责任。原告与被告银河建筑公司不存在合同关系，原告要求被告银河建筑公司承担付款责任，一审法院不予支持。第三人***是被告泰山装饰公司职工，其行为是职务行为，原告要求第三人承担付款责任，一审法院不予支持。被告泰山装饰公司应支付的各项工程款分别为：1、**煤矿大门改造及厕所外墙加固工程，审计工程款为47707.66元，扣除25%的管理费，原告应得工程款35780.75元。2、小港煤矿井口走廊工程审计工程款为576547.78元，扣除门窗款22977.52元，扣除25%管理费，原告应得工程款415177.69元。3、新泰市**煤矿办公楼改造、井口走廊工程审计工程款为2101768.93元，扣除门窗款为12211.20元、大理石、***材料款40000元，扣除25%管理费，原告应当工程款1537168.30元。4、小港煤矿浮选车间土建工程审计工程款为2622238.10元，扣除车间三工程造价10033元，车间二钢结构工程造价499710元（除吊车梁81939.83元），大门包价项目工程造价75449.10元，扣除25%管理费，原告应得工程款1589239.37元。5、银河社区8#楼路面及水沟改造工程审计工程款为261892.26元，扣除25%管理费，原告应得工程款196419.20元。6、四槐树煤矿院墙工程原告应得的劳务费为79744元，扣除支付的26920元，尚欠原告劳务费52824元。以上工程款共计3826609.31元，扣除已支付的工程款3019074.28元，欠付工程款807535.03元。原告施工的工程经验收合格并交付使用后，被告泰山装饰公司应当支付工程款，原告同意待涉案工程审计完毕后对账付款，但工程审计完毕后仍未付款，原告要求支付欠付工程款损失，一审法院予以支持，应自涉案工程均审计完毕后，赔偿经济损失。双方未约定欠付工程款利息计付标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，即自2015年11月7日起至本判决确定的履行期限届满之日止。

综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告新泰市泰山装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款807535.03元。二、被告新泰市泰山装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***经济损失（本金807535.03元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2015年11月7日起至本判决确定的履行期限届满之日止）。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费30836元，原告***负担18936元，被告新泰市泰山装饰工程有限公司负担11900元，保全费5000元，由被告新泰市泰山装饰工程有限公司负担。

本院二审期间，上诉人泰山装饰公司围绕上诉请求提交了两组证据，第一组证据为水泥款收据一份、**送货单四份、**款收到条一份、草种收款收据一份、证明一份、绿化收据两份、4万元收据一份并申请证人**出庭作证，用以证实银河社区8#楼路面及水沟改造工程由上诉人自行购买材料并进行土建施工，该工程被上诉人***只是包清工，上诉人只应支付被上诉人劳务费34676元，而在未对账核实的情况下上诉人实际支付了被上诉人劳务费4万元，多支付的5324元应当在未付工程款中予以扣减；第二组证据为吊车梁工程预（结）算书、收到条一份、入库单两份，用以证实小港煤矿车间二钢结构工程造价中吊车梁价款是34282.25元，而非一审认定的81939.83，一审认定被上诉人应得该部分工程款为1589239.37元是错误的。本院组织各方当事人对证据依法进行了质证，被上诉人***质证称，鉴于上诉人泰山装饰公司提交的证据在一审中已经提交了一部分，未提交的部分也是在一审中已经掌握的，在其超过中院指定的举证期限内当庭予以提交，被上诉人不予质证，如果法庭予以采用，应当结合全案及被上诉人的答辩进行是否适用的审查。对证人证言，被上诉人***认为，该证人证言不真实，作伪证、假证，本人从来没去工地上送过材料，证言相互矛盾，所**的送货地点也不对，在城里送料没有关系怎么料是根本不可能的。其从2002年从事物业经理工作，当问有无其他第二职业时，他说没有，也就是不存在有车送料的工作，因此证人证言相互矛盾。原审被告银河建筑公司、***对上诉人泰山装饰公司提交的上述证据均无异议。

被上诉人***针对其答辩意见，提交了如下证据：1、**的证明及身份证复印件，证明四槐树院墙属于包工包料，一审只认定原告人工费属认定事实错误。2、**、**1、**2、**的证明，证明四槐树院墙属于包工包料，一审只认定原告人工费属认定事实错误。3、四槐树院墙（签证单是铸造厂）收料单20页（部分）证明***包工包料，支付的部分料款。四槐树院墙（签证单是铸造厂）签证单15张（原件在审计局）证明工程施工方是***，四槐树院墙（签证单是铸造厂）造价分析表，从四槐树矿（2013）68号审计报告分离出来的四槐树院墙数量造价，证明其中一项毛石1004.692立方米44286.82元，上诉人的帐上只代付了石材款7470元、砖款23110元合计30580元，其余的人工、机械、设备、材料款都是被上诉人支付的。砖款被上诉人支付10000元，石灰款全部是被上诉人支付的。6、8号楼路面部分收料单，证明8号楼路面是包工包料（针对上诉（二）的新证据）。7、上诉人收***架杆租赁费单据一张证明使用的架杆已支付租赁费。9652.23元。8、**煤矿结算汇总表，证明让利已经扣除，9、上诉人法定代表人短信不承认欠账。10、申请证人**1、**2出庭作证。本院组织各方当事人进行了证据质证，上诉人泰山装饰公司质证意见为：对证据1-5上诉人认为，该部分证据不在本次二审人民法院审查的范围，关于四槐树煤矿的认定是否正确，被上诉人可以通过其余途径进行处理。对该部分证据上诉人不予质证。对证据6、上诉人对真实性及与本案的关联性均有异议，被上诉人提供的证据6的证据均是有个人签名的证明及收条，从证据形式上看不符合民诉法关于证据的形式要件，上诉人也无法确定这些签名或者是手印是否是当事人本人所签。对于该证据与本案的关联性，上诉人认为该部分证据当中注明的均是银河路、果品路等地段的材料，这与被上诉人所主张的针对于8号楼路面工程及水沟改造显然没有关联性。对证据7的真实性有异议，该证据当中明显存在后涂改的现象，该份证据是收据联中的第二联，除了小港矿这三个字之外，其余的内容均是复写纸复写而来，只有小港矿这三个字显然是用圆珠笔后添加上的，对于涂改后的证据不能作为法院定案的依据，请求法庭依法追究被上诉人伪造涂改证据的相关民事责任。对证据8**煤矿结算汇总表，与法院审查的内容没有关联性，**煤矿的内容不在法庭的焦点问题之内，对该证据我方不予质证。对证据9的真实性及证据形式我们都有异议，不符合规则的规定。对证据10证人证言，上诉人认为与本案无关，不予质证。原审被告银河建筑公司、***均同意上诉人泰山装饰公司的质证意见。

二审中，上诉人泰山装饰公司还提交了被上诉人***于2009年8月25日出具的”今收到小范矿井口走廊土建工程款大写壹拾伍万**计（150000元）收款人***0.9年8月25号”及2010年3月16日出具的”今收到小港矿井口走廊工程款大写壹拾万**小写（100000**）收款人***2010年3月16日”。本院通知被上诉人***到庭就该两份收条进行质证，其拒绝到庭质证，但向本院提交了《***案关于二张收款条的说明》，主张该收条举证严重超期，且上诉人泰山装饰公司一审提交的2016年9月26日付***人工费第二页已经计算了该二笔款项，上诉人让***补了四张单子（包括该二笔款），现在上诉人提交的单子显然已经不能计算在内。

对上诉人泰山装饰公司及被上诉人***二审提交的证据，本院作如下认证：对上诉人泰山装饰公司提交的水泥款收据30345元，有被上诉人***的亲笔签名，且经核对不在双方一审对账的账目当中，本院予以认定；对上诉人泰山装饰公司提交的***2008年9月17日出具的4万元收据，在一审已经提交并计入付款总额，本院不予重复认定；对上诉人泰山装饰公司提交的**送货单、**款收到条、草种收款收据、绿化收据、2009年1月11日的证明条及证人**的证言，因相关书面证据无被上诉人***签字确认，且部分收据编号与出具日期具有明显矛盾，不能形成有效证据链，本院不予认定；对上诉人泰山装饰公司提交的吊车梁工程预（结）算书及收条，与其一审提交的《建筑工程结算书》相矛盾，本院亦不予认定；对上诉人泰山装饰公司提交的被上诉人***2009年8月25日和2010年3月16日的收据，内容均系***亲笔书写，其虽未到庭质证，但提交了书面质证意见，称该两笔款项与被上诉人***一审对账单中确认的2010年11月1日补和2010年11月6日补为重复出具的收条，但经核查，在被上诉人***所主张的该两份后补的收条中，分别注明了原收款日期，即2010年3月28日收10万元，2009年9月1日收15万元，与上诉人泰山装饰公司提交的上述两份收据时间并不一致，故本院对被上诉人***的主张不予采信，依法确认该两张收条的证明力。对被上诉人***提交的关于四槐树矿的相关证据，因其对原审法院的该部分认定并未提出上诉，本院二审不予认定；对于被上诉人***提交的上诉人泰山装饰公司为其出具的收取架杆租赁费964223元的收据，上诉人虽对其中小港矿的记载有异议，但对公章真实性并无异议，对收取架杆租赁费这一事实，本院予以认定；对于被上诉人提交的**煤矿结算汇总表，应以一审调取的审计报告为准，本院不作重复认定。

根据上诉人泰山装饰公司和被上诉人***二审提交的证据，本院认定事实如下：

2008年11月13日，被上诉人***出具收条一份，载明收到小港矿矿机8号楼楼北路面工程水泥款30345元。

2008年11月3日，上诉人泰山装饰公司为被上诉人***出具收据一份，载明收到架杆租赁费964223元。

2009年8月25日，被上诉人***为上诉人泰山装饰公司出具收条一份，内容为”今收到小范矿井口走廊土建工程款大写壹拾伍万**计（150000元）收款人***0.9年8月25号”。

2010年3月16日，被上诉人***又为上诉人泰山装饰公司出具收条一份，内容为”今收到小港矿井口走廊工程款大写壹拾万**小写（100000**）收款人***2010年3月16日”。

本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。

本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：一、原审对于银河社区8号楼路面、水沟改造工程及小港煤矿浮选车间土建工程的工程款数额的认定是否正确；二、上诉人泰山装饰公司主张对于**煤矿大门改造、厕所外墙加固及小港煤矿井口走廊工程应扣除让利进行结算是否有事实依据；三、上诉人泰山装饰公司认为应当扣减税金、租赁费以及垫付工程结算编制费是否应当支持；四、原审对于上诉人应承担的经济损失的起算时间认定是否正确。

关于第一个争议焦点，原审对于银河社区8号楼路面、水沟改造工程及小港煤矿浮选车间土建工程的工程款数额的认定是否正确的问题。首先，关于银河社区8号楼路面、水沟改造工程，上诉人泰山装饰公司主张该工程被上诉人***系包清工，为此提交了**送货单、草种收款收据等证据，但均无现场实际施工的被上诉人***或其工作人员的签字，且存在部分收据编号与出具日期具有明显矛盾的问题，本院无法予以采信，对于被上诉人***出具的收到水泥款30345元的收据，仅证实上诉人在工程施工过程中存在提供部分水泥材料的问题，且明确注明收到的是水泥款，再结合双方签订施工合同关于承包方式的交易习惯，均不能认定该工程系包清工，故对上诉人泰山装饰公司的该项主张，本院不予支持。但对于收到水泥款30345元的收据，因在一审双方对账账目中并不包括该笔款项，应在总的应付款数额中予以扣除。其次，关于小港煤矿浮选车间土建工程的工程款数额问题。上诉人泰山装饰公司主要认为一审对于小港煤矿车间二钢结构工程造价中吊车梁的价款为81939.83元认定错误，但原审对于该部分价款的认定，系根据上诉人泰山装饰公司在一审时提交的《建筑工程结算书》所作的认定，故对其该项上诉理由，本院亦不予支持。

关于第二个争议焦点，上诉人泰山装饰公司主张对于**煤矿大门改造、厕所外墙加固及小港煤矿井口走廊工程应扣除让利进行结算是否有事实依据的问题。首先，上诉人泰山装饰公司主张的**煤矿大门改造、厕所外墙加固应扣除让利10%的问题。该项让利系根据其与山东明兴矿业有限公司签订的《施工合同》的相关约定，虽在新泰市审计局对于涉及该项工程的审计定案表中并无单独的让利10%的审减项，但综合考虑审计依据、审计过程审减数等因素，所作出的最终定案值应当是扣减了让利之后的数额，故对上诉人泰山装饰公司的该部分主张，本院不予支持；其次，上诉人泰山装饰公司主张的小港煤矿井口走廊工程应扣除让利12%的问题。根据上诉人泰山装饰公司与被上诉人***签订的小港煤矿井口走廊工程《建筑工程承包合同》约定，结算方法系根据建设单位每次付款额度，甲方提取相应25%管理费后，剩余部分全部支付乙方。虽然被上诉人***提供的合同文本中，增加了手写的”乙方上交25%管理费（含税金、公司与发包方约定的让利）”内容，但被上诉人无法具体讲明该手写内容是由谁书写，且该合同文本与上诉人泰山装饰公司提交的文本不一致，故对该手写内容，本院不予采信，被上诉人***应按合同约定，在扣除让利后再进行相应结算。从新泰市审计局新审投[2013]68号审计报告看出，在计算小港煤矿井口走廊土建、安装工程之外，有单独的让利12%的扣减项，该部分内容应当予以扣除，扣减后的小港煤矿井口走廊工程的定案值应为507362.05元，再扣除门窗款22977.52元，并扣除25%的管理费，被上诉人该部分工程的应得工程款为363288.40元。上诉人泰山装饰公司的该部分上诉理由成立，本院予以支持。另外，上诉人泰山装饰公司二审提交的被上诉人***为其出具的两份收条，收到工程款共计25万元，亦应当予以扣减。

关于第三个争议焦点，上诉人泰山装饰公司主张扣减税金、租赁费以及垫付工程结算编制费是否应当支持的问题。首先，关于税金问题，双方签订的施工合同对该费用的承担并无特别约定，其要求予以扣减无合同依据，原审对于该问题的认定，是为了准确认定应当扣减的工程款数额，亦不存在超诉讼请求判决的问题，对其该项上诉理由，本院不予支持。其次关于租赁费及垫付工程结算编制费的问题，上诉人泰山装饰提交的证据不足以证实被上诉人***实际使用其架管及应承担租赁费的数额依据，而被上诉人***已就该问题提交了上诉人泰山装饰公司为其出具的收款收据，故上诉人泰山装饰公司要求被上诉人***承担其余架管租赁费用的主张，缺乏事实依据，应不予支持；至于工程结算编制费，上诉人提交的系案外人***的证明及三张收条，被上诉人***对此不予认可，***亦未到庭予以证实，本院无法予以认定，对该项上诉理由，本院亦不予支持。上诉人关于小港煤矿浮选车间工程款未扣除材料取费与实际购买价的差价的主张，无法律依据，且与一审法院调取的审计报告不符，本院不予支持。

关于第四个争议焦点，原审对于上诉人应承担的经济损失的起算时间认定是否正确的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案涉诉工程较多，部分工程早已实际交付，且至2015年11月7日全部工程均经新泰市审计局审计完毕，已经具备支付工程款条件。上诉人泰山装饰公司主张，因双方对应付工程款数额有争议，经济损失应自二审判决生效之日起计算损失，但工程款数额有争议，并非其拒绝付款的正当理由。综上，原审按照审计完成、付款条件具备之日的2015年11月7日起按同期银行贷款利率计算利息损失，正确适当，本院予以维持，对上诉人泰山装饰公司的该部分上诉理由，本院不予支持。

综上所述，上诉人泰山装饰公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持新泰市人民法院（2016）鲁0982民初4486号民事判决书判决主文第三项及案件受理费部分，即：驳回原告***的其他诉讼请求，案件受理费30836元，原告***负担18936元，被告新泰市泰山装饰工程有限公司负担11900元，保全费5000元，由被告新泰市泰山装饰工程有限公司负担；

二、变更新泰市人民法院（2016）鲁0982民初4486号民事判书判决主文第一项为：被告新泰市泰山装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款475300.74元；

三、变更新泰市人民法院（2016）鲁0982民初4486号民事判书判决主文第二项为：被告新泰市泰山装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***经济损失（本金475300.74元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2015年11月7日起至本判决确定的履行期限届满之日止）；

四、驳回上诉人新泰市泰山装饰工程有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费30836元，由上诉人新泰市泰山装饰工程有限公司负担18501元，由被上诉人***负担12335元。被上诉人***负担上诉人已预交，可待执行本判决时予以扣减。

本判决为终审判决。

审判长　　***

审判员　　***

审判员　　***

二〇一七年十月三十日

书记员　　***