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辽宁省本溪市中级人民法院
民事判决书
（2018）辽05民终394号
上诉人（原审被告）本溪富虹房地产开发建筑有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。
法定代表人张小，该公司总经理。
委托诉讼代理人王宇南、贺亮，该公司综合部工作人员。
上诉人（原审原告）***，男，1964年1月12日出生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。
委托诉讼代理人李淑芹（***妻子），女，1963年7月9日出生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。
委托诉讼代理人教翔，辽宁铭博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）辽阳志宇建筑工程有限公司，住所地辽宁省辽阳市白塔区。
法定代表人李志友，该公司经理。
委托诉讼代理人李哲周，辽宁辽正律师事务所律师。
上诉人本溪富虹房地产开发建筑有限公司（以下简称富虹公司）、***因与被上诉人辽阳志宇建筑工程有限公司（以下简称志宇公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2016）辽0504
民初3573号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定的基本事实是：2011年4月3日，富虹公司（甲方）与志宇公司（乙方）签订建设工程承包合同，约定：工程名称，本溪富虹太子城一期续建工程（一标段17#、19#楼，二标段27#，29#楼，三标段31#、34#楼），总建筑面积42051.24㎡（约数），其中31#楼7243.75㎡，34#楼6503.14㎡；工程内容包括土建、水、电、装饰等以及施工图纸界定属于建筑工程施工范围内容；承包方式，中标单位包工包料，属交钥匙工程，本工程采取一次性包定价格，无签证决算；合同工期180天（以实际开工日期为准）；合同价款及付款方式：合同价款，三标段31#，34#楼1150/㎡×13746㎡=15807900元，建筑面积暂按图纸说明结算，工程结算时按实际测绘面积结算；付款方式，高层住宅（27#、29#、31#，34#楼）施工到二层楼完，拨付工程总价款至10%，施工到八层楼板完，拨付工程总价款至25%，施工到十二层楼板完，拨付工程总价款至45%，主体封闭，屋面瓦施工完，拨付工程总价款至60%，装饰工程、水电工程、门窗工程完拨付工程总价款至80%，综合验收后，付工程总价款至95%，预留5%作为质保金。保修按照国家建设部80号令执行，保修期满无质量问题，余款无息付清；质量保修：自工程综合验收合格之日起，基础及主体结构为设计使用年限，电气、给排水，装修、消防各2年，供热系统为2个采暖期，屋面、卫生间等防水防渗工程保修期为5年；违约责任，甲方：应按合同约定支付工程款，综合验收后一个月内无正当理由不支付工程竣工结算款；乙方：乙方必须按照工期交工每拖延一天（不可抗力除外）甲方对乙方处以5000元罚款。同年4月6日，***作为实际施工人（乙方）与志宇公司（甲方）签订工程施工内部承包合同，约定：甲方承建的本溪富虹太子城一期续建工程31#，34#楼委托给乙方施工；甲方向乙方提取工程总造价的9.5%（以决算为准），开发公司按工程进度拨款给甲方，再由甲方拨给乙方，同时管理费扣除，但乙方必须向甲方提供与拨付工程款相符的发票，该工程的税费均由甲方承担（不包括各种保险、劳动用工合同方面的费用），乙方所承建的工程资金由乙方自筹，如发生拖欠工资及各种材料欠款由乙方自行承担，甲方概不负责。2011年7月25日，该工程具备开工条件，***组织人员进行施工，2013年9月4日双方及监理公司对施工工程即31#、34#楼检查汇总，之后***遂将31#、34#楼交付富虹公司使用，期间富虹公司陆续拨付工程款总计为12350000元，富虹公司对工程余款及质保金至今未付，故***提起诉讼，请求判令：1、富虹公司、志宇公司给付工程剩余价款4830318.75元；2、承担自2013年6月1日起至给付之日的利息，按人民银行同期贷款利率计算；3、承担诉讼费及其他费用。
原审法院认为：***作为实际施工人完成了富虹公司发包的富虹太子城一期续建工程三标段31#，34#楼的施工义务，富虹公司理应按建设工程承包合同约定给付工程款，因其逾期给付工程款，富虹公司理应按合同和法律规定承担违约责任。关于***与富虹公司争议的31#，34#楼具体施工的建筑面积问题，富虹公司提交了由本溪市金桥房产测绘中心出具的建筑面积计算书，两栋楼实际测绘面积为13746.9㎡，并且符合承包合同关于建筑面积的计算方式，虽然***对此不认可但其没有证据予以反驳，并且放弃对此进行鉴定的权利，故***施工的31#，34#楼的建筑面积总数应认定为13746.9㎡。而***主张工程合同单价是在承包合同约定的1150元/㎡的基础上增加75元即1225元/㎡，并且提供了两份补充协议予以证明，但富虹公司对此不予认可，况且***提交的补充协议（31#，34#楼）中富虹公司没有加盖公章予以认可，故对***此项诉讼主张，不予支持，该工程合同单价应按承包合同约定的1150元/㎡认定。关于富虹公司主张***施工工程中存在扣除费用应抵消应付工程款的问题，富虹公司在扣除费用明细总计罗列26项扣款，但***只认可1-18项，其余不予认可，而富虹公司提交的财务凭证不足以证明扣除费用应由***负担，故对19-26项扣除费用不予认定，1-18项费用总计为376281.84元，予以认定。关于富虹公司主张***逾期交工，按合同约定每天罚款5000元应抵消工程款的辩解意见，***抗辩逾期交工是因为天气原因（包括冬季无法施工）和其他工程未施工而导致，并且提供两名工长的证实及施工日记予以证明，但从中可以看出实际***施工日期超出合同规定90天，罚款数额应为45万元抵消富虹公司应付工程款。另外，富虹公司主张质保期未满，不应给付质保金的辩解意见，虽然合同约定最长质保期为5年，但其他工程的2年质保金均已期满，故富虹公司不应全部预留，酌情预留10万元，***可待期满后另行主张权利。最后，关于志宇公司辩解应扣除***的管理费和税费问题，因双方在内部承包合同中对管理费进行了约定，并且后期双方协商变更收取管理费为工程总造价的11.68%，故志宇公司在给付***工程款时应扣除相应的管理费。税费在内部承包合同中约定由志宇公司承担。据此，原审法院判决：1、志宇公司给付***工程款2532653.20元，扣除***应交纳的管理费295813.90元，尚应给付2236839.30元，于判决发生法律效力后立即履行；2、志宇公司承担上述欠款的利息，时间自2013年10月1日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；3、富虹公司在欠付志宇公司工程款2532653.20元及二款利息的范围内承担对***的连带给付责任；4、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费45440元，由***负担18400元，富虹公司负担27040元；诉讼保全费5000元，由富虹公司负担。
上诉人富虹公司的上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。其依据的事实及理由是：1、一审判决认定案涉工程实际施工日期为2011年7月25日至2013年9月17日，合同约定工期为180天，故一审判决认定逾期交工90天不符合实际；2、一审判决对26项扣款中19-26扣款项不予支持错误，该部分扣款为实际发生，按合同约定应由***承担，应从欠付工程款中扣除；3、一审判决以部分质保金为5年未到期为由，酌情预留10万元质保金，没有事实和法律依据；4、按照合同约定，工程综合验收前仅付款80%，现因***原因导致工程未交档、工程未综合验收，故***无权向富虹公司主张全部工程款。
上诉人***提出答辩：不同意富虹公司的上诉请求。
被上诉人志宇公司提出答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
上诉人***的上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或改判支持***一审的全部诉讼请求。其依据的事实及理由是：1、合同单价应在原承包合同约定的1150元/㎡的基础上增加75元，即1225元/㎡。我方提交的补充协议系因***认为增加75元过低存在争议，最终导致此项补充协议没有签订，但同期同标段其他施工人已在原承包合同约定的基础上增加75元，依照建筑行业惯例及权利义务对等原则，案涉工程合同单价最终应按1225元/㎡计算；2、富虹公司在一审法院提交的由本溪市金桥房产测绘中心出具的建筑面积计算书，少于***实际施工面积，特别是阁楼等相应面积没有计算在内；3、富虹公司扣款项目无法律依据，扣费违反法律法规规定，存在不合理乱收费情况。
上诉人富虹公司提出答辩：不同意***的上诉意见。***未与富虹公司签订合同单价上浮75元的协议，富虹公司没有加盖公章，对于此项请求不认可。
被上诉人志宇公司提出答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。
本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四条规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，根据上述司法解释的规定，上诉人富虹公司与被上诉人志宇公司及上诉人***与志宇公司签订的建设工程施工合同及工程施工内部承包合同的行为均应依法认定为无效。***作为实际施工人对案涉工程施工完毕，富虹公司已进户使用，其请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。故一审判决，并无不当之处，应予维持。
关于上诉人富虹公司提出的一审判决认定案涉工程逾期交工90天不符合实际问题，因一审法院是在查明造成逾期交工的各种因素的基础上，结合本案的具体案情，酌定逾期交工天数为90天，并据此计算应扣除工程款的数额，并无不当之处，故对富虹公司提出的该项上诉意见，本院不予支持；
关于上诉人富虹公司提出的26项扣款中19-26项为实际发生，应从欠付工程款中扣除的上诉意见，因上述扣款项均未得到***及志宇公司签字认可，同时富虹公司又不能提供其他确实充分证据证明其该主张，故对富虹公司提出的该项上诉意见，本院不予支持；
关于上诉人富虹公司提出的一审判决酌情预留10万元质保金没有事实和法律依据的上诉意见，因富虹公司自认于2013年9月17日对案涉工程进户使用，至今已近5年，一审法院以部分质保金为5年未到期，酌情预留10万元质保金，亦并无不当之处，故对富虹公司提出的该项上诉意见，本院不予支持；
关于上诉人富虹公司提出的按照合同约定，工程综合验收前仅付款80%，因***原因导致工程未交档、工程未综合验收，***无权向富虹公司主张全部工程款的上诉意见，因该工程虽至今未经验收，但富虹公司自认已进户使用，***请求按照合同约定结算工程款，符合相关法律规定，故对富虹公司提出的该项上诉意见，本院亦不予支持。
关于上诉人***提出应按照建筑行业惯例及权利义务对等原则，对其施工工程的合同单价按其他同期同标段工程每平方米上浮75元的上诉意见，因其在一审提交的补充协议（31#，34#楼）中，富虹公司没有签字或盖章，且富虹公司对此不予认可，故对***提出的该项上诉意见，本院不予支持；
关于上诉人***提出一审法院根据富虹公司提交本溪市金桥房产测绘中心出具的建筑面积计算书确定的测绘面积，少于其实际施工面积，特别是阁楼等相应面积没有计算在内的上诉意见，因其在一审诉讼期间对此不申请司法鉴定，又不能提供其他确实充分的证据证明其该主张，故对***提出的该项上诉意见，本院不予支持；
关于上诉人***提出富虹公司扣款项目无法律依据，扣费违反法律法规规定，存在不合理乱收费的上诉意见，因其在一审庭审调查时对案涉26项扣款中1-18扣款项予以认可，故对***提出的该项上诉意见，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费四万五千四百四十元，由上诉人本溪富虹房地产开发建筑有限公司负担二万七千零四十元、上诉人***负担一万八千四百元。
本判决为终审判决。
审判长高广明
审判员高伟
代理审判员于璇
二○一八年三月二十三日
书记员回娜
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
