临沂市政集团有限公司承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鲁民申220号

再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人）：临沂市政集团有限公司，住所地临沂市银雀山路92号。

法定代表人：庞玉坤，董事长。

委托诉讼代理人：武江涛，山东福海律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉被告，二审被上诉人）：临沂天崎钢结构工程有限公司，住所地临沂市兰山区兰山办事处小城后村。

法定代表人：戚舰匀，总经理。

再审申请人临沂市政集团有限公司（以下简称市政公司）因与被申请人临沂天崎钢结构工程有限公司（以下简称天崎公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民终4483号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

市政公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，特申请再审。事实和理由：1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。合同履行中，天崎公司擅自撤出，严重违约，导致合同不能实现，市政公司无奈另行委托第三方进行施工，因天崎公司的撤出，导致工期延误，给市政公司造成严重经济损失。市政公司已按照合同约定的时间节点付款至第三个时间节点，后续款项未达到约定付款节点，不予支付不存在违约行为，因天琦公司违约给市政公司造成损失应当赔偿。对市政公司提供的**收取的51200元、杨兆海收取的5万元劳务费，应认定为市政公司向天崎公司支付欠款，应从天崎公司工程款中折扣。2、原判决适用法律确有错误的。因天崎公司未按照合同约定完成工程，也未告知市政公司而是直接退场，市政公司不存在违约，天崎公司构成根本违约，天崎公司应承担违约责任，市政公司不应向天崎公司支付尾款，且天崎公司应当向市政公司支付其擅自离场给市政公司造成的损失。

本院经审查认为，一、关于违约责任的认定问题。根据原审查明事实，虽然合同对工期进行了约定，但根据双方对合同的实际履行情况，并不能仅仅单凭超出工期来认定违约责任。通过原审中天崎公司交付安装钢结构的时间和市政公司付款时间明细，能够确认双方在实际交易中遵循先付款后交付的原则，因此，从付款时间和次数来看，市政公司付款的时间并未按照合同约定的额度进行付款，结合原审中证人出庭作证也证实市政公司因资金紧张向天崎公司出具欠条等事实，能够证明市政公司存在支付工程款不及时的事实。因此，按照合同约定和市场交易习惯，在市政公司付款不及时的情况下，天崎公司有权在款项到位后再行发货，故天崎公司逾期交付安装钢结构并非自身原因，而系市政公司未及时支付工程款造成，故市政公司主张天崎公司逾期交工违约并赔偿损失，缺乏事实依据，原审不予支持并无不当。二、关于工程款的认定问题。原审中市政公司提供的对账表等证据，市政公司支付给杨兆海的5万元已经包含在其主张的2066200元中。市政公司主张51200元系支付给**机械费，天崎公司也不予认可，市政公司亦未提供充足证据予以证实，故其应承担举证不能法律后果。因此，原审法院认定市政公司支付给天崎公司的工程款为2015000元，具有事实依据和法律根据。

综上，临沂市政集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回临沂市政集团有限公司的再审申请。

审判长　　徐兴军

审判员　　范　勇

审判员　　耿志亭

二〇二〇年二月十二日

书记员　　孙小颖