某某与某某、新疆某某建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新0104民初2456号

原告：***，男，1971年4月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。

被告：**，男，1980年10月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市一号立井砖厂西区。

被告：新疆***建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区河滩北路宏怡小区16-2-302。

法定代表人：陈琼，该公司总经理。

原告***与被告**、新疆***建筑安装工程有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用普通程序，于2021年1月4日、3月12日公开开庭进行了审理。原告***到庭参加诉讼，被告**、***公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告**向原告支付工程款100,000元；2.判令被告***公司对被告**的上述欠付工程款承担连带责任；3.判令二被告承担诉讼费用。增加诉讼请求为判令被告**承担资金占用费24,378元、保全费240元，被告***公司对上述债务承担连带责任。事实和理由：2013年6月8日，被告***公司与乌鲁木齐市高新区（新市区）市政市容管理局签订关于“乌鲁木齐市高新区（新市区）市政市容局2013年五十四个冲水公厕新建工程三标段”的《建设工程施工合同》，被告**作为被告***公司的委托代理人。2014年6月5日，被告**与原告就前述工程内的高新区四平路西四巷便民市场西侧公厕、泉州街蔬菜直锁店旁公厕、高新区南纬三路旁公厕、高新区净水路北郊医院公厕的施工工程签订《工程总承包协议》，原告按照约定完成了四个公厕的施工任务，被告**欠原告的工程款10万元至今未付。为维护原告合法权益，现诉至法院请求判如所请。

被告**未到庭也未提交答辩状。

被告***公司未到庭也未提交答辩状。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年6月8日，乌鲁木齐市高新区（新市区）市政市容管理局（发包人）与被告***公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定由被告***公司承保乌鲁木齐市高新区（新市区）市政市容局2013年五十四个冲水公厕新疆工程三标段项目，开工日期为2013年6月10日至2013年10月30日，合同价款5,428,527.52元，项目经理为被告**。上述合同落款处显示，被告**系被告***公司委托代理人。

2014年6月5日，被告**（甲方）与原告（乙方）签订工程总承包协议，约定由原告承包高新区西平路西四巷便民市场西侧公厕、泉州街蔬菜直锁店旁公厕、高新区南纬三路旁公厕、高新区净水路北郊医院公厕项目，工程总承包范围为四个公厕的外排水沟、排水井、砖混砌体、室内装饰、水、电、气、砼浇筑、防水、吊顶、外墙装饰等，包所有的材料及人工，开工日期为2014年5月3日，竣工日期为2014年7月30日，合同价款为本工程建筑面积80.95㎡、59.01㎡、62.90㎡、81.76㎡（284.62㎡），综合单价按建筑面积每平方米以新市区里的预算定额价为准，甲方按新市区实际的定额单价结算给乙方，付款方式为工程资金由乙方垫全资修建，竣工后，验收合格付95%，5%质保两年结算，甲方以工程的总金额的7.5%收取作为管理费和税金，不能以各种理由收取乙方其他费用等。

2016年6月2日，被告***公司出具证明，内容为“今有**项目部在施工过程中欠***的钱，现**乌鲁木齐市新市区市政市容管理局还有部分工程款，如此工程款到公司账户后，由**打条给指定人***，***可直接从公司领取，公司扣出所有**欠款、税费、管理费，剩余的款可直接支付给***”。

2016年9月28日，被告**出具结算清单，内容为“兹有新疆***建筑安装有限公司2014年在乌鲁木齐市新市区市政市容公厕项目，泉州街蔬菜直销店旁、南纬三路、四平路西四巷便民市场、北郊医院共4个公厕承包给***，结算如下：泉州街为290,587元、南纬三路为272,370元、四平路为316,092元、北郊医院为310,627元，合计1,189,676元。扣除税收、管理费、质保金，**做基础部分288,700元，余900,976元，**已支付560,976元，***公司支付240,000元，下欠***工程款100,000元”。

本院认为，被告**将涉案工程分包给没有施工资质的原告，双方签订的工程总承包协议因违反法律法规的强制性规定而无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因原告施工的工程已交付使用，被告**应当向原告支付工程款，原告主张的工程款10万元，有被告**出具的结算清单为证，故原告的该项诉讼请求成立，本院予以支持。原告主张被告**支付2016年9月28日至2021年1月4日期间的利息24,378元，本院认为，原告主张的资金占用费是其实际损失，被告**应当支付，但原告按照年息4.875%主张资金占用费无法律依据，本院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率即年利率4.75%计算2016年9月28日至2019年8月20日期间的资金占用费为13,742.47元，2019年8月20日至2021年1月4日期间的资金占用费按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定为5,476.99元，综合以上，被告**应当向原告支付资金占用费合计19,219.46元。原告主张被告**支付保全费240元，本院认为，原告未出示证据证明其主张，原告应当承担举证不能的不利后果，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。被告**未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。

关于被告***公司对上述债务应否承担连带责任，本院认为，本案无证据证明被告**与被告***公司之间存在劳动关系，故无法认定被告**与原告订立工程总承包协议系履行职务行为。根据被告***公司与乌鲁木齐市高新区（新市区）市政市容管理局签订的建设工程施工合同中被告**作为被告***公司项目经理及委托代理人，以及被告***公司出具的证明中关于扣除被告**税费、管理费等，应当认定被告**与被告***公司之间为挂靠关系。根据被告**向原告出具的被告***公司与乌鲁木齐市高新区（新市区）市政市容管理局签订的建设工程施工合同，原告有理由相信被告**有代理权，被告***公司应当知道被告**的代理行为违法而未作反对表示，故被告***公司和被告**应当承担连带责任。被告***公司未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。被告***公司因被告**挂靠而承担责任或者受到损失的，可另行向被告**主张。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告**、被告新疆***建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告***工程款100,000元；

二、被告**、被告新疆***建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告***资金占用费19,219.46元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼标的额124,618元，确认给付额119,219.46元，确认给付额占诉讼标的额的95.67%。案件受理费2,792.36元（原告已预交），由原告负担4.33%即120.91元，被告负担95.67%即2,671.45元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。

审　　判　　长　　　苏　霞

人民　陪　审员　　　陈俊宝

人民　陪　审员　　　孟繁荣

二 〇 二 一 年 三 月 十 三 日

书　　记　　员　　　李　静