福建华浦房地产开发有限公司、福建荣亿达建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民事判决书

（2018）闽01民终9280号

上诉人（原审原告）:福建**房地产开发有限公司，住所地福建省福州市台江区鳌峰街道福光南路379号武夷绿洲23#2层02铺，统一社会信用代码91350100550972998M。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，福建立恩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建荣亿达建筑装饰工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区福马路161号福百祥1958文化创意园1号楼215，统一社会信用代码913501006893501305。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，北京地平线（福州）律师事务所律师。

上诉人福建**房地产开发有限公司（下称“**公司”）因与被上诉人福建荣亿达建筑装饰工程有限公司（下称“荣亿达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2018）闽0103民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人一审诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对诉争工程的质量问题和工程逾期问题的认定事实不清。一审法院认为生效判决已认定工程的质量问题和工程逾期问题，但上述生效法律文书作出的认定不应作为本案事实的认定，且法律文书作出的事实会因撤销变更而改变。一审应对本案诉争的工程质量问题和工程逾期问题予以审查。双方约定的工期为一个月，但荣亿达公司于2013年10月15日开工直至2014年4月10日才完成，工期延误近半年之久。荣亿达公司提交的证据也未体现是因为上诉人原因才导致工期延误。另，根据荣亿达公司提供的证据《工程签证确认单》内容可体现9月30日已经安排工作，不存在没有如期开工及工期顺延的情况。二、一审未依法认定荣亿达公司严重拖延工期及施工质量严重不合格等违约事实，导致适用法律错误。

荣亿达公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人主张讼争工程质量不合格，缺乏事实依据，不能成立。首先，根据《工程竣工验收单》以及生效判决认定的事实，一审判决认定讼争工程于2014年4月10日完工，2014年6月17日通过竣工验收，是正确的。从《工程竣工验收单》可以看出，讼争工程在竣工验收时不存在质量问题。其次，根据《施工承包合同》第八条的约定，讼争工程的保修期只有一年。在保修期内发生的质量问题，答辩人才需承担无偿保修义务。讼争工程于2014年6月17日通过竣工验收，因此工程保修期应从2014年6月17日开始计算，至2015年6月16日届满。而在工程保修期内，上诉人从未向答辩人提出讼争工程存在质量问题。如今，工程保修期早已届满，上诉人**公司无权要求答辩人承担无偿保修的义务。上诉人以工程质量不合格为由向答辩人主张权利，显然缺乏事实依据，不应予以支持。第三，一审判决依据生效判决认定的事实作出判决，无任何不当。根据生效判决认定的事实，上诉人**公司早已将讼争工程投入实际使用，在无法证明竣工验收之时工程存在严重的质量问题而致无法使用的情况下，上诉人**公司以工程质量不合格为由向答辩人主张损失80万元，缺乏事实依据，显然不能成立。第四，上诉人**公司主张讼争工程存在质量问题，但至今上诉人未提供任何切实有效的证据加以证明，应承担举证不能的后果。二、讼争工程未按合同约定的期限完工，系因上诉人的原因造成的。（一）一审认定讼争工程于2013年10月15日开工正确。第一，虽然《施工承包合同》约定拟开竣工日期为2013年10月1日至2013年10月30日，但合同也约定了具体开工日期以上诉人通知为准。根据《工程竣工验收单》可知，实际开工日期为2013年10月15日，并非合同约定的2013年10月1日，可见合同约定的开工日期、竣工日期只是暂定的日期，具体开竣工日期应按实际来认定。况且，在延期开工的情况下，竣工日期势必要延长。第二，编号1《工程签证确认单》虽然注明：9月30日建筑垃圾等外运，但在该签证确认单的右下角，上诉人**公司的项目经理***已明确注明，该建筑垃圾属于中科公司，因中科公司不处理，故委托其他分包单位清理。可见，该签证内容属于**公司另行委托答辩人荣亿达公司施工的内容。此时，上诉人**公司与答辩人荣亿达公司尚未签订《施工承包合同》，故该签证单所列的施工内容不在《施工承包合同》约定的范围内，不能以此认定讼争工程于2013年10月1日已开工。（二）本案存在工期顺延的情形。首先，上诉人**公司未能按照合同约定提供“三通一平”的施工条件，致使答辩人荣亿达公司无法正常施工、工期应当顺延，由此产生的工期延误应由上诉人**公司负责。其次，上诉人逾期支付工程预付款，工期应顺延。根据《施工承包合同》第三条“合同价款的支付和结算”第1款的约定，本工程按暂定总价的30%支付预付款，并在合同签订5日内支付。答辩人、上诉人于2013年10月15日签订《施工承包合同》，按照约定上诉人应在2013年10月20日向答辩人支付预付款329400元，然而上诉人却到了2014年1月15日才付清预付款，逾期付款达86天。因此，依上述法律之规定，答辩人有权顺延工期。上诉人逾期支付进度款，工期应顺延。根据《施工承包合同》第三条“合同价款的支付和结算”第2款的约定，工程进度款支付方式按每月支付一次。但上诉人并未按照约定每月向答辩人支付进度款。其中，2014年1月27日上诉人应向答辩人付款450000元，而上诉人到了2014年3月7日才付清，逾期41天；2014年4月4日上诉人应向答辩人付款318600元，而上诉人到了2015年2月17日才付295532元，已逾期318天，而且尚欠进度款23068元至今未付。第三，在施工过程中，上诉人不断增加工程量，工期理应顺延。通过对比《华班大厦室外广场景观工程报价清单》与《华班大厦室外广场景观工程竣工结算审核汇总表》可知，双方在签订《施工承包合同》时，约定的工程内容只有土建部分，但在施工过程中增加了安装工程、碎石灌砂增加250㎜厚工程以及签证工程，其中土建部分土地平整、素土夯实工、350㎜以上碎石灌砂垫石、50㎜芝麻黑花岗岩铺贴、变形缝等项目工程量也大大的增加。可见，实际完成的工程量远远大于合同约定的工程量，工程量严重增加，工期理应顺延。第四，从答辩人提供的证据二《工程签证确认单》可知，上诉人要求增加工程量，并不是通过补充协议的形式一次性提出的，而是从2013年11月5日开始以签证的形式分三十八次提出，时间不固定。因此，根据《工程签证确认单》，答辩人的工期应相应顺延。第五，《华班大厦室外广场景观工程竣工结算审核汇总表》第二页备注第一项清楚的注明，讼争工程存在设计变更，因此工期应顺延。（三）上诉人未按约定支付工程预付款、进度款，不断增加工程量、且发生设计变更，工期理应顺延，因此双方对涉案工程施工的重要证据《工程竣工验收单》、《工程竣工结算造价确认单》均未提及答辩人存在逾期完工之情形。上诉人主张工期延误损失，不能成立。（四）根据《工程竣工结算造价确认书》可知，答辩人、上诉人双方在结算时已确认若上诉人按期支付工程余款，则不主张合同约定的违约责任。这里应包括答辩人不主张上诉人延期结算以及逾期支付进度款的违约责任，以及上诉人不追究答辩人工期延误的违约责任。因此，退一步说，即使答辩人存在工期延误的情况，上诉人也已承诺不主张答辩人的违约责任。

**公司向原审法院起诉请求：1.判令荣亿达公司继续履行合同义务，维修华班大厦的室外广场的景观工程，并赔偿因未能及时维修所造成的损失80万元的经济损失。2.判令荣亿达公司支付**公司因延误工期的违约金163000元（自2013年10月30日至2014年4月10日，每拖延一日支付1000元）；3.荣亿达公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2013年10月15日，**公司（发包人暨甲方）与荣亿达公司（承包人暨乙方）签订一份编号：HP-SG-2013-010《施工承包合同》，约定工程名称为华班大厦室外广场景观工程，工程地点在；承包方式为包工包料包机械（石材除外），承包范围包括甲方提供的施工图纸、设计变更、清单项目（附件一）等全部工作内容；本合同暂定总价1098000元，按实际发生工程量计算，并经发包方审核确认后作为结算依据；本工程按暂定总价的30%支付预付款，并在合同签订5天内支付；承包人进场施工后，工程进度款支付方式按每月支付一次；承包工程经验收合格，承包人提供完整的验收材料（包括竣工图、工程内业资料、验收报告等）入档并确认合格后，承包人将结算资料送审，经发包人确认完整性后一个月内审核完毕，审核结果双方无异议后10日内发包人支付至结算总额的95%，余额作为工程质量保修金；工程质量保修金（无息）待工程保修期满并无质量问题后于10日内付清；拟开竣工日期为2013年10月1日至2013年10月30日，累计工期30日历天，具体开工时间以甲方通知为准；如遇下列情况：1.按施工现场条件，承包人要合理安排分段穿插施工，确实不具备施工条件的工期顺延；2.在施工中如因停电、停水8小时以上连续间歇性停水、停电3次以上（每次连续4小时以上），影响正常施工；3.非承包人原因而影响下一道工序施工；4.人力不可抗拒的因素而延误工期，经发包人现场代表签证后，工期相应顺延。工程竣工质量经发包人验收合格后，方可办理验收签证手续；工程竣工验收合格后，发包人方可使用；保修期一年，自工程验收合格之日起计。

2013年10月15日开始，荣亿达公司进行华班大厦室外广场景观工程施工，施工期间双方陆续增加工程量，并进行工程签证确认。2014年4月10日，荣亿达公司完成施工。2014年6月17日，华班大厦（**·华尔街）景观工程通过竣工验收。2016年1月29日，荣亿达公司与**公司进行工程竣工结算，双方在《工程竣工计算造价确认书》上盖单，并核定华班大厦室外广场景观工程总造价为1699077元；荣亿达公司同意以1670000元决算，并承诺从合同执行之日起至本工程结算定案后款项结清为止同意双方协商一致结果，付款后，不主张合同约定的违约责任；若2016年4月1日剩余款未付清，从竣工验收之日起按当时银行贷款利率四倍计算直至款项还清为止；**公司同意以上意见，扣除已付款部分，余款在2016年4月1日前还清，付款前需提供等值发票。后因**公司未依约支付工程款，荣亿达公司遂于2016年4月25日诉至一审法院，要求**公司支付尚欠的工程款595068元，并支付利息。该案诉讼中，**公司辩称荣亿达施工的工程质量严重不合格，其多次通知进行维修，荣亿达公司均未履行维修义务等。经审理，一审法院于2017年2月20日作出（2016）闽0103民初1489号民事判决书，认定**公司未支付全部工程价款构成违约，**公司关于工程存在质量问题的辩称没有证据予以证明，对**公司的抗辩理由不予采纳，判决：“被告**公司应于本判决生效之日起十日内，向原告荣亿达公司支付工程款5950687元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍的标准，从2014年6月17日起计至款项还清之日止）。”。判决后**公司上诉于福州市中级人民法院，并提出荣亿达公司至2014年4月10日才完成施工，已严重拖延工期，且涉案工程质量严重不合格等。福州市中级人民法院经审理，于2017年9月28日作出（2017）闽01民终3383号民事判决书，认为：**公司虽于一审诉讼期间的辩称阶段提出工期延误之抗辩意见，但其未就此提起反诉，亦未主张工期延误损失抵扣工程价款，且作为双方对涉案工程施工的重要证据《工程竣工验收单》、《工程竣工结算造价确认单》均未提及荣亿达公司存在逾期完工之情形，且无其他有效证据，证明双方曾对此延误的具体损失达成合意，故该项上诉意见，缺乏事实依据，不予采信；关于工程质量问题，案涉工程已经双方及设计单位、建设单位作竣工验收并出具验收单，工程自竣工验收之日至今已达三年之久，上诉人亦已实际投入使用，且未能举证证明竣工之时工程存在严重质量问题而致无法使用之事实，故此意见亦缺乏依据，不予采信，为此判决驳回上诉，维持原判。2018月1月8日，**公司诉至一审法院，并提出上述请求。

一审法院认为，本案**公司主张的讼争工程质量问题和工程逾期问题，该院（2016）闽0103民初1489号民事判决书和福州市中级人民法院（2017）闽01民终3383号民事判决书已作出详细分析说理和认定；虽然之前案件中**公司就上述两个问题未提出反诉，法院未作判决处理，**公司现单独就此两问题再次起诉未违反一事不再理原则，但**公司为上述两个问题再次提起诉讼是不明理的，且在本次诉讼中，**公司仍旧没有提供新的证据，主张照常缺乏事实依据，故本案对上述两个问题的意见与（2016）闽0103民初1489号民事判决书和（2017）闽01民终3383号民事判决书的意见一致，认定**公司请求荣亿达公司继续履行合同义务，维修讼争工程并赔偿因未能及时维修造成的损失80万元无事实依据，不予支持；而对于工程逾期问题，荣亿达公司抗辩理由在理，根据公平原则，荣亿达公司主张工期顺延的意见予以采纳。

一审判决：驳回**公司诉讼请求。案件受理费13430元，由**公司负担。

二审期间，荣亿达公司向本院提交如下证明资料：1.工程联系单、定价通知单及事项通知单；2.现场照片。经质证和审查，荣亿达公司提交的证明资料1真实性本院予以确认，证明资料2真实性无法判断，不予确认。

根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本院生效的（2017）闽01民终3383号民事判决已就**公司主张的案涉工程质量问题认定因**公司未能举证证明竣工之时工程存在严重质量问题而致无法使用之事实，故对**公司关于工程存在质量问题的意见不予采信。**公司在无新证据的情况下，在本案中再次主张案涉工程存在质量问题并诉请荣亿达公司赔偿因未能及时维修所造成的损失80万元，同样因举证不能，本院不予支持。

关于荣亿达公司是否存在逾期完工的问题，荣亿达公司于一、二审提交的证据能够证实，本案开工时间为2013年10月15日，且在施工过程中，**公司存在设计变更及增加工程量的事实，本案无法排除因**公司自身的原因而导致工期顺延，**公司将工期逾期的责任全部归责于荣亿达公司，显失公平。对**公司关于荣亿达公司赔偿其延误工期违约金的诉请，本院亦无法支持。

综上，**公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13430元，由**公司负担。一审案件受理费执行一审法院决定。

本判决为终审判决。

审判长吴华

审判员*辉

审判员***

二〇一八年十一月十四日

法官助理施炜

书记员***