福建荣亿达建筑装饰工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民事判决书

（2018）闽01民终9582号

上诉人（原审原告）：福建**达建筑装饰工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区福马路161号福百祥1958文化创意园1号楼205，统一社会信用代码913501006893501305。

法定代表人：***，职务总经理。

委托诉讼代理人：***，北京地平线（福州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1979年10月6日出生，汉族，住福建省永泰县。

委托诉讼代理人：***，上海锦天城（福州）律师事务所律师。

上诉人福建**达建筑装饰工程有限公司（下称“**达公司”）因与上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2018）闽0103民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**达公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持**达公司的一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由***承担。事实与理由：1、***所施工的工程质量不合格，其已于2018年1月13日出具《承诺书》承诺整改并愿意承担返工费用，但其未依约整改，构成违约。在此情形下，上诉人委托第三方修复、返工，相关费用应由***承担。2、根据上诉人与第三方***、***所签订的合同约定，上诉人需向第三方支付返工、修复费用123680.1元。虽然在一审庭审前，上诉人仅支付了4万元，但该修复工程尚未完工，一审庭审后第三方仍在继续施工，上诉人仍需继续向第三方支付，因此一审仅判决***承担返工修复费用4万元明显是错误的，其应承担合同所约定的全部修复费用123680.1元。

上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回**达公司的一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由**达公司承担。事实与理由：1、讼争中防万宝工程已于2017年11月11日开业并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主*权利的，不予支持。”的规定，**达公司已无权向***主*修复返工费用。2、一审拒绝证人陈某（系**达公司的项目负责人）出庭作证，程序错误。3、原审未查明讼争工程存在质量问题，且质量问题与***的施工行为存在因果关系。（1）中防万宝地下室装修工程有多个班组同时施工，**达公司提交的证据无法证明存在质量问题的部分系***的施工范围。（2）讼争工程已交付使用，应认定为合格。**达公司无法证明质量问题是因***施工不当导致，因此***无需承担责任。（3）***于2018年1月13日出具《承诺书》，但此后2018年2月3日陈某确认再支付进度款10万元，由此可见，***已整改完毕，剩余未整改问题因“存在争议”而搁置，本案应向陈某调查案件事实。4、**达公司未对讼争工程进行质量鉴定，也未能提供证据证明123680.1元修复返工费用的不当性、合理性和必要性，其与第三人签订的合同也未经***确认，因此，其无权要求***承担该费用。一审法院在支持4万元返工修复费的同时，还提示其余部分待实际发生后主*，变相认定上诉人承担全部修复费用，明显错误。

一审原告**达公司向一审法院起诉请求：1、判令***向**达公司支付中防万宝城泥水工程修复、返工费用123680.1元；2、判令***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年4月6日、4月6日、6月16日，**达公司与***间分别签订了《装修工程承包协议书》、《泥水包工单价表》、《福建**达中防万宝城地下商业口部装修项目补充单价表》，将**达公司从福建中防联博投资发展有限公司处承包的福州宝龙万象广场平战结合地下人防工程装修工程中的泥水工程分包给***。《装修工程承包协议书》约定工程量按实结算；付款方法为现金支付，第一次按45天付进度款，后为一月期为一次，每月25日前报进度审核后5天内付款，按月进度75%，完成退场前后付80%，业主通过付95%，余款5%待保修期结束后15天内支付完毕（无息），保修期为一年；质量要求为合格，若质量达不到协议条款，其返工的一切费用及相关连带责任和由此产生的一切费用均由该班组负责人负责负担。上述合同签订后，***进场施工，**达公司陆续向***支付工程款，截至2018年1月8日已付工程款689900元。迄今，**达公司与***间未进行工程结算。

2017年11月5日，福建中防联博投资发展有限公司向**达公司下达《现场整改通知单》，指出**达公司存在墙地砖石材偷工减料、1.2米以下墙砖无灌浆、地面空鼓、地面砖纹铺贴不一致、反倒水等问题。2018年1月13日，***向**达公司出具《承诺书》，内容为“本人承诺：本施工班组所承包的中防万宝城装修施工项目，工作面出现的质量问题，如墙面瓷砖空鼓、脱落、地面倒返水，施工收口不到位等，本人愿意在七天之内全部整改到位，并愿意承担返工费用，同时适当按实赔偿部分材料费用。2月8日之前，在支付15%工程进度款之前，须经工地管理人员***、***、***三人确认，如本人违背上述承诺，均由本人承担不良后果，概与工地项目部无关”。2018年3月14日，福建中防联博投资发展有限公司向**达公司等5家单位下发了《现场整改通知单》，指出现场巡查发现地砖及石材空鼓、边角破损更换等问题。2018年3月28日，**达公司与***、***间签订了《装修工程承包协议书》，约定**达公司将中防万宝城的泥水工程分包给***、***，具体项目名称包括墙面1.2米以下灌水泥砂浆、地面石材空鼓更换及拆除、楼梯平台反倒水、瓷砖纹路不一致整修修复、拆除垃圾清理外运，合计价款123680.1元，付款方式为进场一个月内付两万元，完成后待业主方验收通过10天内付95%，余5%验收通过后两年后保修退还后付清。

2018年3月12日，**达公司通过其法定代表人***的账户向***转账20000元，备注“借款”。2018年7月5日，**达公司通过其法定代表人***的账户向***转账20000元，备注“代替***班组维修款”。2018年3月12日、7月5日，***分别向**达公司出具了NO.5324181、NO.5324200的收款收据，内容均为“收到中防万宝城灌浆维修款￥20000”。

另查，2018年2月6日至2月7日期间，***向其班组工人***、***、***、***、***、***、***、***、***、***、***、***分别出具了欠条，表示分别尚欠上述工人工资6700元、4700元、14300元、4250元、42000元、9850元、10000元、14000元、35400元、38700元、24000元、17383元。2018年2月8日，**达公司分别向***、***、***、***、***、***、***、***、***、***、***、***支付了3300元、2300元、7000元、2200元、30000元、4850元、5000元、5000元、17000元、19000元、16000元、8383元，合计120033元。上述12名工人均向**达公司出具了收条，表示收到**达公司支付的款项，且表示“本人收到***的工资后，本人应将**达公司垫付的工资返还**达公司”。2018年4月，上述12名工人均诉至永泰县人员法院，要求***向其支付欠条所载数额的工资，12名工人的委托诉讼代理人均为**达公司的委托诉讼代理人***。2018年6月，永泰县人民法院作出民事判决，全部支持了12名工人的诉讼请求。***对永泰县人民法院作出的上述判决均不服，提起上诉，目前案件尚未审结。

**达公司在庭审中称其多次通知***整改，***拒绝进行整改，当时中防万宝城一直催促整改，因此**达公司只好让***先进入讼争工程整改，后面再签订补充协议，故在协议签订之前先支付***工程款两万元，因协议未签订，**达公司在转账时才将工程款备注为借款。因整改难度大，石材需定做，目前只整改一部分。所以到了2018年7月5日才支付第二笔工程款”。

一审法院认为：**达公司与***间签订的《装修工程承包协议书》、《泥水包工单价表》、《福建**达中防万宝城地下商业口部装修项目补充单价表》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。***作为泥水工程的承包人，应当依约进行施工，保证工程质量符合相关验收规范及设计要求。但是***在其承包的工程出现质量问题后，未在其承诺的期限内完成整改，致使**达公司委托第三方对***承包的工程进行修复、返工，构成违约。**达公司与***间虽未就讼争工程进行过工程质量鉴定，但根据**达公司提供的证据可以认定**达公司已就修复、返工***承包的泥水工程向第三方支付了款项40000元。故**达公司诉请***向其支付修复、返工费用40000元，有事实和法律依据，法院予以支持。尽管**达公司与***、***间签订的《装修工程承包协议书》所约定的总价款为123680.1元，但装修工程通常需按实结算，超过40000元部分的诉讼请求因尚未实际发生且未经最后结算，法院不予支持。***的答辩意见缺乏事实和法律依据，法院不予支持。双方之间关于工程款的争议可另案处理。

一审法院判决：一、***应于本判决生效之日起十日内，向原告福建**达建筑装饰工程有限公司支付工程修复、返工费用40000元；二、驳回福建**达建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2773元，由福建**达建筑装饰工程有限公司负担1876元，由***负担897元。

二审中，上诉人**达公司向本院提交证明资料3份：1、现场照片，拟证明讼争工程质量不合格，**达公司委托第三人返工修复；2、《收款收据》及账户交易明细，拟证明**达公司委托第三方修复，于2018年10月9日、10月23日向第三方支付维修费3万元和2万元；3、民事判决书，拟证明**达垫付工人工资120033元，该款经生效判决确认应由***承担。经质证，本院认定，对于证据1、2，因该照片及付款时间距离双方发生纠纷已逾半年，因此仅凭该现场施工照片及付款凭证无法判断施工是因何原因所致，本院对该两份证据不予采纳。证据3与本案纠纷无关，本院不予采纳。

根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。

本院认为：讼争工程虽已投入使用，但从多份《现场整改通知单》以及《承诺函》可见，在本案工程交付使用之前，发包人就发函指出存在质量问题、要求整改，在工程交付使用之后，***也于2018年1月13出具《承诺函》，确认工程存在质量问题并承诺整改和承担相应费用，故本案现有证据足以证明***所施工的工程存在质量问题以及整改费用应由其承担。***以讼争工程已交付使用为由，认为其无需再承担整改责任，明显与其在《承诺函》中所承诺的内容不符，本院不予采信。

关于整改费用问题。从**达公司与案外人***、***所签订的整改协议中的工程清单可见，该合同即是针对本案工程的整改所签订，因此***关于该整改费用与其施工行为不具因果关系的上诉理由不能成立。对于整改金额问题，因整改协议所约定的金额仅是预估金额，并未真实发生，故**达公司要求以整改协议约定金额为准的上诉请求不能成立，整改费用应以实际发生为准。一审法院根据实际付款金额认定修复返工费用为4万元是正确的。**达公司另称修复、返工行为一直持续到今，且至今尚未完工，并提交2018年10月份的付款凭证以证明新发生维修费用5万元，但该笔款项的支付时间距离整改协议的签订已逾半年有余、距离工程交付使用已逾近一年，其所陈述的维修工期亦远长于原施工工期，明显不符合常理。即便其目前对讼争工程仍有进行翻修，但因超过合理期间，本院已无法判断其翻修系因***施工不当所致还是因其它原因所致，故本院对**达公司的上诉请求亦不予支持。

综上所述，两上诉人的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2773元，由**达公司负担1876元，***负担897元；一审案件受理费的负担按一审法院的决定执行。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十二月二十六日

法官助理***

书记员***

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