***、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂08民终74号

上诉人（原审第三人）：***，男，1966年10月23日出生，住武汉市武昌区。

委托诉讼代理人：李华，湖北新天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴珩，湖北新天律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1987年10月8日出生，汉族，住荆门市东宝区。

原审被告：湖北金厦建筑工程有限公司，住所地安陆市三皇庙14号。

法定代表人：田世金，总经理。

委托诉讼代理人：袁明文，该公司副总经理。

原审被告：湖北美格置业有限公司，住所地荆门市掇刀区虎牙关大道189-1号。

法定代表人：龙传华，总经理。

委托诉讼代理人：廖淑东，湖北法之星律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**，原审被告湖北金厦建筑工程有限公司（以下简称金厦公司）、湖北美格置业有限公司（以下简称美格公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2020）鄂0804民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判***应付**人工程款约为87792.5元或发回重审。事实与理由：一审判决未将***代买的材料款147000元从**的总工程款中扣减，不合法。一审判决未予扣减美格公司垫付的材料款149214元，不合法。一审法院将**应支付的税金仅按照其自认的4.4万元认定，违反国家税法规定，**应交纳税款为61205元。

**辩称，其对***提供的数据不认可，没有证据，***或美格公司每次付款和材料款、垫付材料款都有其签字，***陈述的14万多元和15万多元其都未见过。

原审被告金厦公司述称，没有意见发表，都是***和**的事情。

原审被告美格公司述称，从高压线到小区地下室配电室总表都是美格公司负责，户表从水表和电表之后的都是***负责。美格公司给***垫付的材料款是149214元，这个范围是共用部分、地下室的污水泵、消防、增压泵等，这些材料美格公司已经全部交给***。

**向一审法院起诉请求：1.判令金厦公司、美格公司、***支付所欠**工程款426660.7元及资金占用利息20476.79元（以426660.7元为基数按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率从2019年5月29日暂计算至2020年8月6日），并以426660.7元为基数按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率从2020年8月7日计算至工程款全部付清之日止的资金占用利息；2.诉讼费用由金厦公司、美格公司、***承担。事实和理由：2017年3月7日,**与金厦公司的委托代理人***签订《水电工程承包合同》，合同约定：工程承包范围为凯旋学府项目工程1#楼、2#楼主体及地下室水电预埋安装，不含装修，不含水井、电井内工程。承包单价和付款方式为：1.按建筑面积包工包料单价42元/㎡，临时水电安装（材料由金厦公司提供），人工费2万元包干。2.付款方式：水电预埋从地下室做到十三层付3万元，主体封顶后付5万元，室内排水完成后付22万元，竣工验收后，必须付清总工程款的95%，余下5%质量保证金一年内付清。合同签订后，**按约定完成了施工任务，于2019年5月28日经验收合格。经过结算，**施工的工程量所应支付的工程价款为1041475.7元，扣减**在施工过程中金厦公司已支付的部分工程款570815元，尚欠**工程款470660.7元，扣除税金，尚欠**工程款426660.7元。金厦公司与美格公司于2016年7月7日签订的《湖北省建设工程施工合同》，约定的工程总价款为3100万元，美格公司已支付2930.90437万元，尚余部分工程款未支付。2019年4月17日，金厦公司给**出具《承诺书》，承诺与***一起协调与美格公司的结算工作。**认为，其已按约定实际履行了合同，金厦公司应支付工程款，美格公司尚余部分工程款没有付清，应在欠付工程价款范围内对**承担付款责任。

一审法院认定事实：**陈述《水电工程承包合同》签订的时间、内容及**已获得部分工程款等基本事实，金厦公司无异议，且有相关证据佐证，一审法院予以确认。

另查明，**与***签订的《水电工程承包合同》第二条约定**的工作范围为“施工图纸内所有水电项目预埋安装工程（不包含水表、电表，不包含水表电表前的全部工程）”。案涉项目的工程已于2019年5月28日竣工验收合格。经房管局实测，房屋总建筑面积为24288㎡。**工程款按合同约定单价以房管局实测面积计算工程款为1020096元，扣减实际给付的570815元，以及**认可的4.4万元税金后，尚有405281元未取得。质保金为51005元（1020096元×5％），返还质保金时间为2020年5月28日前。

案涉凯旋学府建设工程项目，美格公司为招标建设方，金厦公司为中标施工单位，双方签订有《建设工程施工合同》。2017年1月23日，金厦公司给***出具“法人代表授权委托书”授权***为该项目的施工负责人，委托书的主要内容为：田世金系湖北金厦建筑工程有限公司的法定代表人，现授权委托***为我公司湖北美格置业有限公司荆门市凯旋学府项目施工负责人，授权委托人在办理过程中的相关事宜，在具体书面授权范围内，我公司予以承认。2017年2月16日，金厦公司（甲方）与***（乙方）签订了《工程内部承包合同及安全责任状》，约定甲方任命***为凯旋学府工程项目部项目经理和项目负责人，即承包人，由项目负责人负责组建本工程项目经理部，管理与本工程施工有关的一切事物，并承担本工程施工中所发生的一切经济和法律责任。甲方暂按本工程预计造价的0.8%收取管理费。甲方协同乙方负责搞好工程承包合同条款的起草、洽谈、签订、保管和存档，甲方负责检查、督促有关工程的质量、安全、进度等事项，并督促安排相关人员参加工程图纸会审、技术交底、工程竣工验收、工程质量、安全事故的处理，督促乙方搞好工程结算，并办理好甲乙双方的承包结算。乙方负责处理承包工程与建设单位及其他单位和个人之间有关的经济纠纷，并承担由此产生的全部费用和法律责任。合同签订后，***出资进行了施工，该项目于2019年5月28日经竣工验收合格。2019年4月17日，金厦公司在**等人索要工程款时出具《承诺书》说明，***为实际施工人。***以实际施工人身份起诉美格公司支付工程款的案件，一审法院受理后已作出美格公司支付工程款的判决，目前未生效。

一审法院认为，本案的争议焦点：1.***购买的材料、雇请他人施工的部分是否属于**的施工范围；2.***与金厦公司的法律关系；3.***、美格公司、金厦公司各应当承担何种责任。

关于焦点1，一审法院认为，施工图纸上虽有桥架施工内容，但根据**与***签订的《水电工程承包合同》第二条的约定，**的施工范围为“施工图纸内不含水表、电表，不含水表、电表前全部工程所有水电项目预埋安装工程”，故***提出的电缆桥架等的施工，并不在约定的**施工范围内。因双方合同约定分包形式为包工包料，材料理应由**自行购买，现***主张其购买的材料款系为**工程购买，雇请他人代为施工的部分属于**工程范围，其没有提供充分的证据证实，故一审法院对***的该抗辩意见不予采纳。

关于焦点2，一审法院认为，从金厦公司与***签订的《内部承包合同》约定的双方权利义务内容，以及双方履行该合同的情况看，该项目虽以金厦公司名义承包，实际则由***自筹资金、自行组织施工、自负盈亏进行施工，金厦公司只出借资质、收取管理费，双方的法律关系符合建筑工程中的挂靠关系特征。

关于焦点3，一审法院认为，关于金厦公司的责任。**认为《水电工程承包合同》系***代理金厦公司所签，金厦公司应当承担合同责任。因该合同双方分别为**和***，合同上并无金厦公司签章，***所持授权委托书上载明有“授权委托人在办理过程中的相关事宜，在具体书面授权范围内，我公司予以承认”的内容，该委托书没有明确***能持该委托与他人签订书面合同，**亦无证据证明***与其签订合同时明确向其出示了金厦公司具体书面授权；且***与**签订合同时，已经与金厦公司签订了明确挂靠关系的《内部承包合同》，***对自己为实际分包人明知。故，一审法院对**认为***是代理金厦公司与其签订合同的意见不予采纳。一般而言，合同义务的履行应是合同主体，要突破相对性，应当有法律依据，金厦公司既非《水电工程承包合同》的相对方，**要求其承担给付工程款责任的请求尚没有依据，一审法院不予支持。

关于美格公司的责任。**主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，判令美格公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。因该规定中的“实际施工人”系指违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人，转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）等民事主体，***即系借用资质挂靠金厦公司进行工程承包的实际施工人，**在实际施工人项下承接业务，其身份不属于可以直接向发包人主张工程款的“实际施工人”范畴。**与美格公司既无直接合同关系，又不符合可以突破相对方主张权利主体身份，故一审法院对**要求美格公司对欠付工程款承担连带责任的诉求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、第三人***向原告**支付工程款405281元，并支付资金占用利息（以354276元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的自2019年5月29日至实际付清之日期间的利息，以及以51005元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的自2020年5月28日至实际付清之日期间的利息），于判决书生效后五日内履行完毕；二、驳回原告**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8007元，由第三人***负担7500元，由原告**负担507元。

二审期间，***提交：1.***诉美格公司建设工程施工合同纠纷二审判决书，以及美格置业购买材料的票据和清单，证明美格公司垫付的材料费带施工费用共计192038.7元，法院判决将该垫付费用从工程款中扣减的事实；票据证明美格公司垫付水电项目，材料款，施工费合计149214元；2.美格公司和监理公司出具的证明，证明***购买的电缆、电线用于凯旋学府一号楼、二号楼以及地下室公用部分安装的事实，也证明美格公司购买的材料用于以上工程的事实。

**质证认为，对证据1所提到的施工发票票据其未签字，亦未见过，***与开发商的合同和其与***的合同约定的内容不一样。开发商与***之间的约定系***的个人行为，与其无关；对证据2，与其和***签订的合同无关，不认可。

金厦公司质证认为，不是当事人，具体情况不清楚。税率问题，凡是打到金厦公司的款项就应该认定为工程款，开具发票后金厦公司就会有增值税3%，企业所得税2%，附加税是增值税的12%，印花税是合同总价的万分之5；个人所得税是不含税的工程款的6‰；若提交3个点的成本发票，公司交的税就接近6%，与提交成本票不矛盾，**应该交多少税要看他们的约定。

美格公司质证认为，对***提交的证据无异议。

本院经审核认为，对***提交的证据1，***诉美格公司建设工程施工合同纠纷二审判决书，**并非该案当事人，对购买材料的票据和清单，合同约定为包工包料，案涉工程已竣工验收，若属于合同约定的施工内容，还需提供和**协商或确认证据予以佐证，故对证据1证明目的不予采信；对证据2，美格公司和监理公司出具的证明真实性予以采信，但《水电工程承包合同》系**与***签订，***和美格公司购买的材料是否应由**承担，还需提供和**协商或确认证据予以佐证，故对证据2的证明目的亦不予采信。

本院经审理查明，一审查明的事实属实，予以确认。

二审中，***陈述**的案涉工程总面积为24288平米，单价42元/平米，总价款为1020096元，还有临时水电费2万元，总价款为1040096元。**亦陈述一审法院漏判2万元临时水电费。

本院认为，本案的争议焦点为：1.***购买的材料款147000元和美格公司垫付的材料款149214元是否为**施工范围内所需材料；2.**应按何种标准和数额承担税款。关于焦点1，**与***签订的《水电工程承包合同》约定的承包范围为凯旋学府项目工程1#、2#楼主体及地下室水电预埋安装，不含装修，不含水井、电井内工程；约定的工作范围为“施工图纸内所有水电项目预埋安装工程（不包含水表、电表，不包含水表电表前的全部工程）……”；约定的承包方式为包工包料。***与**约定的是包工包料，***主张其购买的材料款147000元和美格公司垫付的材料款149214元系**的施工范围，但案涉项目的工程已于2019年5月28日竣工验收合格，***并未提供与**协商或确认上述材料款系代**购买的证据。且案涉凯旋学府建设工程项目***为转包人，从***与**签订合同的内容来看，案涉项目的水电安装工程并未约定全部由**施工，不能排除上述材料款系***履行与**签订的合同之外工程的合理怀疑，故对***主张其购买的材料款147000元和美格公司垫付的材料款149214元应在**工程款内扣除的理由，本院不予支持。

关于焦点2，**与***签订的《水电工程承包合同》约定含税，但并未约定具体税率。***主张应按照6%的税率，税款为61205元；**主张其为小额纳税人，自认按照以3-4%标准计算，预估税金为4.4万元。**诉请的总工程价款为1041475.7元，一审法院查明的**总工程价款为1020096元，1041475.7元×4%=41659.01元，1020096元×4%=40803.84元，均低于**自认的4.4万元。双方对税率各执一词，***对其主张应按照6%的税率计算未提供有效证据证实，本院不予支持。

关于2万元临时水电费，二审中虽双方均认可，但因**未对此提出上诉，本院不予处理。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6062元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　苏　华

审 判 员　　杨红艳

审 判 员　　王　冉

二〇二二年三月二十五日

法官助理　　彭　莉

书 记 员　　陈锦书