青岛泛华园林市政建设有限公司、中国二十二冶集团有限公司建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省平度市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0283民初11657号 原告（反诉被告）：青岛泛华园林市政建设有限公司（以下简称泛华公司），住所地：山东省青岛市市南区闽江路6号1304室。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东天华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东天华律师事务所律师。 被告（反诉原告）：中国二十二冶集团有限公司（以下简称二十二冶公司），住所地：河北省唐山市丰润区幸福道16号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东兴震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东兴震律师事务所律师。 原告泛华公司与被告二十二冶公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年12月22日受理后，被告在法定期限内提起反诉，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告泛华公司的委托诉讼代理人***、**、被告二十二冶公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泛华公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告保证金54万元。2.判令被告向原告支付剩余工程款759万元并支付利息（利息从2021年11月21日起至被告支付之日止按照LPR计算）；3.本案案件受理费及其他费用由被告承担。事实与理由：2018年2月1日，原、被告就平度奥体中心PPP项目-体育馆景观绿化工程签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定分包工程含税合同价款为2700万元，工程质量达到合格标准。并约定该工程完工后，经被告初步验收合格拨付至分包工程款的80%；工**工结算值确定，拨付至结算值的97%；留3%的尾款作为工程质量保证金。后因后期变更等因素导致施工范围增加，双方又签订《补充协议》，约定合同价款变更为3600万元。合同签订后，原告支付了54万元保证金，并及时完成了合同规定的内容和项目。该工程已由原告按照合同的要求施工完毕并经平度市建筑工程质量监督站验收合格，工程已经实际交付使用，并举办了多项活动。本工程结算金额经被告审核后约40174955.16元，而被告仅向原告支付了24547529元，至今还有40174955.16元×0.8-24547529元=7592435.13元进度款未支付，故提起诉讼。 被告二十二冶公司辩称，一、原告要求我公司支付工程款及利息没有事实和法律依据。理由如下：⑴平度奥体中心PPP项目目前正在结算审计，现审计结果未得出，无法确定结算金额，原告主张的涉案工程造价及欠付工程款、利息没有事实和法律依据。奥体中心为PPP项目（即社会资本与平度市政府合作项目），该项目施工合同（我公司与发包单位签订）为6.68亿元。建设过程中由于投资增加，过程中经审计单位审核建安费为9.8亿元，其他工程费约3亿元，导致该项目超出原概算数额较大，经与政府出资方代表城投公司协商，我公司2021年3月向市政府请示采用EPC方式解决超概算问题。2021年5月平度市政府已批复同意此方案，现正与政府协商EPC的具体细节，合同暂未签订。2021年6月18日发包人青岛青平奥体工程建设有限公司与通过招投标的方式选定的结算审计服务机构建银工程咨询有限责任公司签订了《建设工程造价咨询合同》，对该项目进行结算审计，现结算审计正在进行中。我公司一直积极与发包人、市政府沟通该项目结算事宜，并未怠于履行结算义务，只是因该项目的特殊性，目前并未结算审计完毕。根据我公司与原告签订的分包合同附件5其他补充条款中第2.4条约定“最终结算在甲方（即我公司）与业主最终结算审计结果（定额下浮3%）基础上，税前总价再下浮15.2%，下浮后的税前造价计取对应税金为最终结算值（开具11%增值税专用发票）”。第三条结算方式（对应合同4.4条）约定“①乙方在工**工验收之日起30天内，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。②结算资料由甲方、发包人组织初审，如乙方所报工程结算值和审核值超过5%时，超过部分按省市有关文件由乙方缴纳审核费用”。因此原告的结算资料是要经过我公司和发包人共同审核的，我公司对原告的结算也需要以我公司与发包人最终结算审计结果为准进行计算。现我公司与发包人间的结算审计额还未确定，我公司无法对原告做最终结算。而且，根据分包合同第15.2条约定“甲方支付乙方的工程款项，均以收到发包人对应款项后为条件”；第15.14条约定：“甲方向乙方支付工程预付款、工程进度款或者质量保证金余额，以发包人按期向甲方支付工程预付款、工程进度款或者质量保证金余额为条件。业主逾期向甲方支付工程预付款、工程进度款或者质量保证金余额的，甲方可以按业主逾期付款的比例暂缓向乙方支付相应的工程预付款、工程进度款或者质量保证金余额，直至业主向甲方付清其应支付的工程预付款、工程进度款或者质量保证金余额。发生该等情况时，不视为甲方违约”；第六条乙方声明和承诺“4.接受本合同付款条件，并与甲方共同承担来自发包人的风险，包括但不限于延期工程、延期付款和考核……5.因发包人的原因对本项目款项支付延迟的，乙方同意甲方延迟本合同价款的支付”。对于因该项目的特殊性可能发生的支付延迟以及本项目的付款条件原告是应该有预见且承诺同意的。综上，原告仅以其单方制作的资料向我公司主张工程款及利息没有事实和法律依据。⑵我公司已根据分包合同约定向原告支付进度款，并不欠付原告工程款。原告未根据分包合同的约定向我公司提交完整的竣工验收资料及竣工验收报告，截至目前，原告施工的工程并未经过我公司验收合格。根据双方2018年2月1日签订的《建设工程施工专业分包合同》（简称分包合同）15.3.2条的约定，我公司应付原告工程款金额为21759834.6元（双方已完工程量的过程报量审核值31085478元，按照合同约定的70%的付款比例计算），我公司目前已共向原告支付24547529元，付款金额已超过合同约定。二、该项目并未验收合格，未达到退还保证金的条件。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 二十二冶公司向本院提出反诉请求：1.判令原告支付我公司逾期竣工违约金7722000元（暂计算至2019年4月12日，以实际竣工验收日期为准）；2.判令原告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2018年2月1日，原、被告签订《建设工程施工专业分包合同》（编号山东-18009），约定将平度奥体中心PPP项目体育馆景观绿化工程依法分包给原告施工，约定合同价款为2700万元，开工日期为2018年2月1日，竣工日期为2018年6月30日。合同签订后原告进场施工，但由于其施工进度缓慢等问题，导致涉诉工程严重拖期。因原告未按照合同约定的竣工工期（2018年6月30日）完成涉诉工程，依据合同第19.1条款约定每逾期一天，应按合同价款0.1%向我司支付逾期竣工违约金（2700万元×0.1%=27000元），因涉诉工程至今未竣工验收，故原告应支付我公司逾期竣工违约金。 泛华公司针对二十二冶公司的反诉辩称，被告的反诉无事实和法律依据，应当依法驳回其反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定如下事实： 原告具有市政公用工程施工总承包叁级施工资质。2018年2月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订建设工程施工专业分包合同，合同编号为山东-18009号，合同约定：原告分包被告总包的平度奥体中心PPP项目体育馆景观绿化工程，工程范围和施工内容：体育馆周围区域，包括不限于景观绿化施工图纸范围内的石材等地面的铺设，各类植被绿化、草坪灯安装等及成品保护（配电箱下游的铺管、穿线等），铺装有关的隐形井盖、***等，竣工清理等全部工作内容，具体以甲方及现场景观绿化图纸划分范围为准。开工日期2018年2月1日，竣工日期2018年6月30日，绝对工期150天，工**工日期以完成本合同第2.1条施工内容并经甲方和发包人及相关单位验收合格，甲方给予办理完成本分包工**工验收单的日期为准。本分包工程含税合同价款（除固定总价外为暂定合同价款，以甲方审批的最终结算值为准）2700万元。乙方承诺：因发包人原因对本项目款项支付延迟的，乙方同意甲方延迟本合同价款的支付，并同意不向甲方主张各项索赔、不因此擅自停止施工。甲方驻工地项目经理为***，乙方驻工地项目经理为***。合同第13.3条竣工验收约定：工程具备竣工验收条件，乙方向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告，甲方收到竣工验收报告后28天内组织验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，乙方按要求修改，并承担由自身原因造成的一切损失。第15.2约定：甲方支付（或扣除费用）乙方的工程款项，均以收到（或扣除费用）发包人对应款项后为条件。第15.3.2约定：甲方依据核定的乙方月完成工作量，按70%的比例拨付月度分包工程进度款（含代扣代缴费用）。第15.4约定：乙方工程完工，经甲方初步验收合格，甲方拨付至分包工程款的80%；工**工结算值确定，拨付至结算值的97%；留3%的尾款作为工程质量保证金。第15.14约定：甲方向乙方支付工程预付款、工程进度款或者质量保证金余额，以发包人按期向甲方支付工程预付款、工程进度款或者质量保证金余额为条件。业主逾期向甲方支付工程预付款、工程进度款或者质量保证金余额的，甲方可按业主逾期付款的比例暂缓向乙方支付相应的工程预付款、工程进度款或者质量保证金余额，直至业主向甲方付清其应支付的工程预付款、工程进度款或者质量保证金余额。发生该等情况时，不视为甲方违约。第18.1.1约定：合同签订前，乙方交纳合同价款的5%的资金作为履约保证金，履约保证金期限为分包工**工日期加三个月，履约保证金到期，乙方无违约行为，没有发生安全生产事故或发生的事故已妥善处理，甲方将根据对乙方履约情况考核结果，一次性无息返还乙方。在履约保证期限内，乙方以保证金为由，拒绝、延迟、中止等行为不履行或不全部履行合同义务，甲方可以认定为乙方违约，乙方承担违约责任。第19.1约定：乙方未按合同工期造成节点工期（进度计划）延误，每延误一天，乙方按合同价款0.1%向甲方支付违约金。如乙方采取有效措施抢回工期，未给关联施工承包人（第三人）造成工期延误和整体逾期竣工，甲方可酌情减免该工期延误违约金。逾期竣工违约金的计算方法：5天内（含5天）按本合同4.1条款确定的合同额0.2%/天计，超过5天按签约合同额0.5%/天计，因工期延误，给甲方造成损失的，乙方应承担给甲方造成的损失。合同附件5其他补充条款第2.4条约定：最终结算在甲方与业主最终结算审计结果（定额下浮3%）基础上，税前总价再下浮15.2%，下浮后的税前造价计取对应税金为最终结算值（开具11%增值税专用发票）。第3条约定：⑴乙方在工**工验收之日起30天内，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。⑵结算资料由甲方、发包人组织初审，如乙方所报工程结算值和审核值超过5%时，超过部分按市有关文件由乙方缴纳审核费用。 因需增加工程量，原、被告又签订补充协议，协议内容如下：一、由于后期变更等原因导致施工范围增加：体育场景观绿化工程中景观绿化工程，导致工程量增加需追加合同价款（暂估）900万元，即合同价款（暂估）2700万元变更为（暂估）3600万元。根据国家政策自2019年4月1日起，一般计税方法中增值税税率由10%调整为9%，原告自4月1日起按月提供符合国家税法规定的税率为9%发票，若存在已经结算完毕未提供发票的情况，应以不含税价作为结算基础退还相应税差。二、除以上内容外，其他条款不变，均执行原合同。 合同签订后，原告于2018年3月向被告支付履约保证金54万元。 原告称涉案工程已于2019年9月底完工交付，被告称涉案工程至今未完工，也未验收。原告提供的被告认可其真实性的11份合同外工程签证中有5份没写日期，另外6份的日期分别为2018年6月、2019年10月、2019年11月。 原告提供了2021年平度市人民政府工作报告、平度奥体中心举办山东省第24届运动会、2019年平度市中小学春季田径运动会、2019年IBSF斯诺克世青赛开幕式、演唱会等文体节目的新闻报道及信息的网页截图打印件，证实平度奥体中心体育场和体育馆已经交付使用、质量合格。被告对上述证据及证明目的均不认可。原告还提供了河北省唐山市丰润区人民法院（2021）冀0208民初4003号青岛博远联盈建材有限公司诉二十二冶公司定作合同纠纷一案的民事判决书，该判决审理查明部分认定：2018年9月，平度奥体中心工程项目经平度市建筑工程质量监督站验收合格，工程也已经实际交付使用。 2021年5月12日，本院受理青岛宏海幕墙有限公司诉二十二冶公司建设工程分包合同纠纷一案，本院（2021）鲁0283民初4574号、青岛市中级人民法院（2022）鲁02民终3103号生效民事判决书，根据山东省第24届运动会拳击、橄榄球比赛项目分别于2018年9月1日、10月16日在平度奥体中心开赛的事实，认定涉案幕墙工程的竣工日期为2018年8月31日。 根据被告提供的经双方签字**的2018年4月、6月、8月、2019年1月、9月、12月、2020年1月、5月、9月的分包方月已完工程报表统计，截至2020年9月双方**确认的过程报量为31012129元。被告起诉前已付给原告工程款24547529元，原告起诉后，被告又于2022年4月付给原告80万元，被告共付给原告工程款25347529元。被告至今未返还原告履约保证金54万元。 原、被告未就涉案工程造价进行最终结算。庭审中，原告提供了自行制作的涉案工程施工图预（结）算书，该结算书载明工程总造价为50052467.63元，原告称其员工于2021年7月16日上午、7月23日上午已将上述预结算书通过微信发送给被告工作人员**。被告对上述证据的真实性及证明目的均不认可。 本案在审理过程中，原告申请对涉案工程总造价进行鉴定，因不符合合同约定，本院未予准许。被告二十二冶公司曾出具如下调解意见：一、被告已付款25347529元，以双方**确认的过程报量31012129元为基数按照合同约定支付80%为24809703.2元，被告已满足合同约定的80%的付款条件。二、被告于2022年7月30日前返还原告履约保证金54万元。三、原告放弃其他诉讼请求，包含利息、诉讼费等；四、被告放弃反诉请求，包含反诉费等。原告不同意上述调解意见，调解不成。 2021年6月18日，涉案平度市奥体中心PPP项目发包方青岛青平奥体工程建设有限公司与建银工程咨询有限责任公司就涉案平度市奥体中心PPP项目工程造价结算审核签订建设工程造价咨询合同，现建银工程咨询有限责任公司尚未出具结算报告。原告及被告均未提供证据证实发包方已就涉案景观绿化工程付给被告的款项数额及已付款比例。 本院2021年12月22日受理本案后，又于2021年11月26日、12月20日分别受理国诚集团有限公司、平度市引***建筑安装工程公司诉二十二冶公司两案，两案中施工合同的约定与本案类似，二十二冶公司均以同一理由提起反诉，现两案正在审理中。 上述事实，有原告提供的建筑业企业资质证书、建设工程施工专业分包合同、补充协议、履约保证金付款凭证、分包工程月已完工程报表、合同外工程签证、施工图预（结）算书、交接单、平度市建筑工程质量监督站竣工验收记录、2021年平度市人民政府工作报告、体育场和体育馆已经交付用于运动会等活动的报道和信息、认定体育场、体育馆已交付使用的生效民事判决书、原告开具的发票、被告的付款凭证，被告提供的建设工程施工专业分包合同、分包方月已完工程报表、平度市财政局等部门关于奥体中心项目问题的请示办理意见、档案资料、中标通知书、建设工程造价咨询合同、平度市审计局关于报送政府投资项目设计资料的通知及本院的庭审笔录在案佐证，业经庭审质证，足以认定。 本院认为，涉案建设工程施工专业分包合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行各自义务。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点有：一、被告应否返还原告履约保证金54万元。二、被告应否支付原告工程款及利息。三、原告应否支付被告逾期竣工违约金。 针对上述焦点问题，本院分析如下： 关于焦点一，被告认可原告向其交纳了履约保证金54万元。涉案建设工程施工专业分包合同约定“履约保证金期限为分包工**工日期加三个月，履约保证金到期，乙方无违约行为，没有发生安全生产事故或发生的事故已妥善处理，甲方将根据对原告履约情况考核结果，一次性无息返还”。原告提供的平度市奥体中心举办运动会等活动的资料、生效民事判决书等与被告提供的建设工程造价咨询合同等证据，能够互相印证，证实平度奥体中心在2018年9月、10月、2019年举办过多次活动，已投入使用，且该项目现已进入结算审计阶段，原告要求被告返还履约保证金54万元，符合合同约定，本院予以支持。 关于焦点二，原告提供的施工图预结算书是其单方制作，被告不认可，本院亦不予认定。原告要求按该预结算书确认工程造价，本院不予支持。涉案体育馆景观绿化工程已完工并交付使用，根据涉案分包合同及补充协议的约定，涉案合同价款为3600万元，被告应当支付原告3600万元的80%即2880万元，兑除被告已付给原告的25347529元，被告还应付给原告3452471元。根据涉案合同其他补充条款第2.4条的约定，原、被告就涉案工程的最终结算需以被告与业主的最终结算审计结果为依据，现双方均未提供被告与平度市奥体中心PPP项目的发包方的最终结算结果，故原告要求被告支付其他工程款，不符合合同约定及法律规定，本院不予支持。原告要求被告支付3452471元工程款自2021年11月21日起至实际付款之日期间的利息，符合法律规定，本院予以支持。 关于焦点三，原、被告签订价款为2700万元的涉案分包合同后，因增加工程量又签订补充协议，将合同价款增加至3600万元，工程量增加必然导致工期延长，被告未提供证据证实增加工程量的工期顺延时间，也未提供证据证实涉案工程的实际完工时间，其要求原告支付延误工期的违约金，证据不足，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告中国二十二冶集团有限公司返还原告青岛泛华园林市政建设有限公司履约保证金54万元，于判决生效后10日内付清。 二、被告中国二十二冶集团有限公司付给原告青岛泛华园林市政建设有限公司工程款3452471元及利息（利息的计算，以3452471元为基数，自2021年11月21日至实际付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后10日内付清。 三、驳回原告青岛泛华园林市政建设有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回被告中国二十二冶集团有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费68710元，由原告泛华集团有限公司负担34219元，由被告中国二十二冶集团有限公司负担34491元。反诉费32927元，由被告中国二十二冶集团有限公司负担。因原告泛华集团有限公司已预交68710元，被告中国二十二冶集团有限公司已预交32927元，限被告中国二十二冶集团有限公司于判决生效后10日内付给原告泛华集团有限公司34491元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省青岛市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员　刘　虹 二〇二二年七月二十八日 书记员　*** 附：平度市人民法院帐户信息： 户名：平度市人民法院 开户行：青岛农商银行平度**支行 账号：9820******** 打款时请注明案号及审判员姓名