中国二十二冶集团有限公司、青岛泛华园林市政建设有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终12896号 上诉人（原审被告、反诉原告）：中国二十二冶集团有限公司，住所地河北省唐山市丰润区幸福道16号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，山东兴震律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛泛华园林市政建设有限公司，住所地山东省青岛市市南区闽江路6号1304室。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东天华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东天华律师事务所律师。 上诉人中国二十二冶集团有限公司（以下简称二十二冶公司）因与被上诉人青岛泛华园林市政建设有限公司（以下简称泛华园林公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2021)鲁0283民初11657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 二十二冶公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判二十二冶公司无需向泛华园林公司支付工程款3452471元及利息；3.一、二审诉讼费用由泛华园林公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清，错以合同价代替工程量作为计算付款金额的依据。（一）合同约定的工程总价不能作为付款依据。无论二十二冶公司与泛华园林公司双方签订的《建设工程施工专业分包合同》，亦或后期签订的补充协议，合同价款均为暂估价，一审法院以暂估价作为确定的价格计算应付工程款，认定事实错误。（二）工程款支付理应严格遵循合同约定计算，一审法院错误改变了计算基数。根据双方《建设工程施工专业分包合同》15.4条约定，“乙方（泛华园林公司）工程完工，经甲方（二十二冶公司）初步验收合格，甲方拨付至分包工程款的80%；工**工结算值确定，拨付至结算值的97%；留3%的尾款作为工程质量保证金。”分包工程款应以双方核定的已完成工程的工程量，而非暂估的合同价的80%计算。目前双方**确认的工程量为31,012,129元，31,012,129元的80%为24,809,703.2元。截至目前二十二冶公司共计向泛华园林公司支付25，347，529元。付款已经超出合同约定，因此一审判决认定二十二冶公司欠付工程款错误。（三）一审法院相似判决存在矛盾一审判决第10页、11页提及：“本院2021年12月22日受理本案后，又于2021年11月26日、12月20日分别受理国诚集团有限公司、平度市引***建筑安装工程公司诉二十二冶公司两案，两案中施工合同的约定与本案类似”，目前三案均已判决，且三案中分包合同关于竣工支付的约定完全一致，另两案计算基数均按照合同约定，以双方确认的过程工程量为基数，本案却以合同暂估价为基数，同一法院同案不同判。二、一审法院适用法律错误。一审法院以举办体育赛事认定涉案工程已经完工，属于适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定，擅自使用和转移占有并非完全同一的概念，涉案工程系体育场馆，为落实地方政府承办赛事的要求，在基本满足赛事场地要求的条件下举办单项赛事，并不意味着转移了工程的占有，也不影响赛事结束后继续完成未完成工程。在绿化、景观等外围工程未完工的情况下，并不会导致体育场馆的无法使用，不易将关于竣工时间的司法解释规定扩大适用至工程的各项专业分包，扩大适用司法解释关于竣工的规定，客观上可能出现专项工程尚未完工甚至尚未施工的情况下，就因发包人偶然使用被认定为已竣工的不合理情形。因此，一审法院以体育场场馆内部被使用，即认定体育场外围区域已全面完工，适用法律错误。三、二十二冶公司无需承担本案一审、二审诉讼费。因二十二冶公司对泛华园林公司的付款比例已经符合合同约定，并不存在延期付款的情况，判决二十二冶公司承担诉讼费无事实与法律依据。 泛华园林公司辩称，一、双方之间的《建设工程施工专业分包合同》明确约定了工程款的支付节点。2018年2月1日，泛华园林公司与二十二冶公司就平度奥体中心PPP项目-体育馆景观绿化工程签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定：分包工程含税合同价款为2700万元，工程质量达到合格标准。并且在合同第15.3.2中规定：甲方依据核定的乙方月完成工作量，按70%的比例拨付月度分包工程进度款，而15.4明确规定的是：甲方拨付至分包工程款的80%。工**工结算值确定，拨付至结算值的97%；留3%的尾款作为工程质量保证金。后因后期变更等因素导致施工范围增加，双方又签订《补充协议》，约定合同价款变更为36,000,000元。而且《补充协议》第二条明确约定：除以上内容外，其他条款不变，均执行原合同。因此，关于付款的时间节点规定的非常明确和具体，即：合同规定的80%的工程款是分包工程款，因此，一审法院据此判决正确。二、本案所涉工程早已经交付使用，二十二冶公司的行为违反合同约定。二十二冶公司一审时提交的平度奥体中心已经使用的相关证据和已经生效并执行完毕的唐山市丰润区人民法院（2021）冀0208民初4003号民事判决书确认平度奥体中心早已交付使用。另外，2021年1月21日，平度市人民政府工作报告中体现奥体中心在十三五期间已经竣工投用，而2020年就是平度十三五的最后一年。上述材料均可证明平度奥体中心工程已竣工并交付使用。而二十二冶公司在一审时提交的相关审计资料也确认工程早已竣工，且二十二冶公司自始至终没有对泛华园林公司实际完成的工程量进行核定，即使现在平度奥体中心早已竣工交付使用且已经移交给青岛国信集团进行运营的情况下，也不对泛华园林公司的全部工程量进行核定，故意拖延。三、二十二冶公司用别的案件进行对比，无任何意义。由于各分包单位合同内容不同、施工内容不同、具体条款不同，几个案件中，各原告的诉求、举证、对合同的理解都存在着重大的差异，没有实际对比的意义。本案中，一审法院是根据法律、最高人民法院的司法解释的规定以及二十二冶公司与泛华园林公司之间的《建设工程施工专业分包合同》的约定等证据作出的判决，是正确的，应依法驳回上诉，维持原判。 泛华园林公司向一审法院起诉请求：1.判令二十二冶公司返还泛华园林公司保证金54万元。2.判令二十二冶公司向泛华园林公司支付剩余工程款759万元并支付利息（利息从2021年11月21日起至二十二冶公司支付之日止按照LPR计算）；3.本案案件受理费及其他费用由二十二冶公司承担。 二十二冶公司向一审法院提出反诉请求：1.判令泛华园林公司支付二十二冶公司逾期竣工违约金7,722,000元（暂计算至2019年4月12日，以实际竣工验收日期为准）；2.判令泛华园林公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：泛华园林公司具有市政公用工程施工总承包叁级施工资质。2018年2月1日，泛华园林公司（乙方）与二十二冶公司（甲方）签订建设工程施工专业分包合同，合同编号为山东-18009号，合同约定：泛华园林公司分包二十二冶公司总包的平度奥体中心PPP项目体育馆景观绿化工程，工程范围和施工内容：体育馆周围区域，包括不限于景观绿化施工图纸范围内的石材等地面的铺设，各类植被绿化、草坪灯安装等及成品保护（配电箱下游的铺管、穿线等），铺装有关的隐形井盖、***等，竣工清理等全部工作内容，具体以甲方及现场景观绿化图纸划分范围为准。开工日期2018年2月1日，竣工日期2018年6月30日，绝对工期150天，工**工日期以完成本合同第2.1条施工内容并经甲方和发包人及相关单位验收合格，甲方给予办理完成本分包工**工验收单的日期为准。本分包工程含税合同价款（除固定总价外为暂定合同价款，以甲方审批的最终结算值为准）2700万元。乙方承诺：因发包人原因对本项目款项支付延迟的，乙方同意甲方延迟本合同价款的支付，并同意不向甲方主张各项索赔、不因此擅自停止施工。甲方驻工地项目经理为***，乙方驻工地项目经理为***。合同第13.3条竣工验收约定：工程具备竣工验收条件，乙方向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告，甲方收到竣工验收报告后28天内组织验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，乙方按要求修改，并承担由自身原因造成的一切损失。第15.2约定：甲方支付（或扣除费用）乙方的工程款项，均以收到（或扣除费用）发包人对应款项后为条件。第15.3.2约定：甲方依据核定的乙方月完成工作量，按70%的比例拨付月度分包工程进度款（含代扣代缴费用）。第15.4约定：乙方工程完工，经甲方初步验收合格，甲方拨付至分包工程款的80%；工**工结算值确定，拨付至结算值的97%；留3%的尾款作为工程质量保证金。第15.14约定：甲方向乙方支付工程预付款、工程进度款或者质量保证金余额，以发包人按期向甲方支付工程预付款、工程进度款或者质量保证金余额为条件。业主逾期向甲方支付工程预付款、工程进度款或者质量保证金余额的，甲方可按业主逾期付款的比例暂缓向乙方支付相应的工程预付款、工程进度款或者质量保证金余额，直至业主向甲方付清其应支付的工程预付款、工程进度款或者质量保证金余额。发生该等情况时，不视为甲方违约。第18.1.1约定：合同签订前，乙方交纳合同价款的5%的资金作为履约保证金，履约保证金期限为分包工**工日期加三个月，履约保证金到期，乙方无违约行为，没有发生安全生产事故或发生的事故已妥善处理，甲方将根据对乙方履约情况考核结果，一次性无息返还乙方。在履约保证期限内，乙方以保证金为由，拒绝、延迟、中止等行为不履行或不全部履行合同义务，甲方可以认定为乙方违约，乙方承担违约责任。第19.1约定：乙方未按合同工期造成节点工期（进度计划）延误，每延误一天，乙方按合同价款0.1%向甲方支付违约金。如乙方采取有效措施抢回工期，未给关联施工承包人（第三人）造成工期延误和整体逾期竣工，甲方可酌情减免该工期延误违约金。逾期竣工违约金的计算方法：5天内（含5天）按本合同4.1条款确定的合同额0.2%/天计，超过5天按签约合同额0.5%/天计，因工期延误，给甲方造成损失的，乙方应承担给甲方造成的损失。合同附件5其他补充条款第2.4条约定：最终结算在甲方与业主最终结算审计结果（定额下浮3%）基础上，税前总价再下浮15.2%，下浮后的税前造价计取对应税金为最终结算值（开具11%增值税专用发票）。第3条约定：⑴乙方在工**工验收之日起30天内，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。⑵结算资料由甲方、发包人组织初审，如乙方所报工程结算值和审核值超过5%时，超过部分按市有关文件由乙方缴纳审核费用。 因需增加工程量，泛华园林公司、二十二冶公司又签订补充协议，协议内容如下：一、由于后期变更等原因导致施工范围增加：体育场景观绿化工程中景观绿化工程，导致工程量增加需追加合同价款（暂估）900万元，即合同价款（暂估）2700万元变更为（暂估）3600万元。根据国家政策自2019年4月1日起，一般计税方法中增值税税率由10%调整为9%，原告自4月1日起按月提供符合国家税法规定的税率为9%发票，若存在已经结算完毕未提供发票的情况，应以不含税价作为结算基础退还相应税差。二、除以上内容外，其他条款不变，均执行原合同。合同签订后，泛华园林公司于2018年3月向二十二冶公司支付履约保证金54万元。 泛华园林公司称涉案工程已于2019年9月底完工交付，二十二冶公司称涉案工程至今未完工，也未验收。泛华园林公司提供的二十二冶公司认可其真实性的11份合同外工程签证中有5份没写日期，另外6份的日期分别为2018年6月、2019年10月、2019年11月。泛华园林公司提供了2021年平度市人民政府工作报告、平度奥体中心举办山东省第24届运动会、2019年平度市中小学春季田径运动会、2019年IBSF斯诺克世青赛开幕式、演唱会等文体节目的新闻报道及信息的网页截图打印件，证实平度奥体中心体育场和体育馆已经交付使用、质量合格。二十二冶公司对上述证据及证明目的均不认可。泛华园林公司还提供了河北省唐山市丰润区人民法院（2021）冀0208民初4003号青岛博远联盈建材有限公司诉二十二冶公司定作合同纠纷一案的民事判决书，该判决审理查明部分认定：2018年9月，平度奥体中心工程项目经平度市建筑工程质量监督站验收合格，工程也已经实际交付使用。 2021年5月12日，一审法院受理青岛宏海幕墙有限公司诉二十二冶公司建设工程分包合同纠纷一案，一审法院（2021）鲁0283民初4574号、青岛市中级人民法院（2022）鲁02民终3103号生效民事判决书，根据山东省第24届运动会拳击、橄榄球比赛项目分别于2018年9月1日、10月16日在平度奥体中心开赛的事实，认定涉案幕墙工程的竣工日期为2018年8月31日。 根据二十二冶公司提供的经双方签字**的2018年4月、6月、8月、2019年1月、9月、12月、2020年1月、5月、9月的分包方月已完工程报表统计，截至2020年9月双方**确认的过程报量为31,012,129元。二十二冶公司起诉前已付给泛华园林公司工程款24,547,529元，二十二冶公司起诉后，泛华园林公司又于2022年4月付给泛华园林公司80万元，二十二冶公司共付给泛华园林公司工程款25,347,529元。二十二冶公司至今未返还泛华园林公司履约保证金54万元。泛华园林公司、二十二冶公司未就涉案工程造价进行最终结算。一审庭审中，泛华园林公司提供了自行制作的涉案工程施工图预（结）算书，该结算书载明工程总造价为50,052,467.63元，泛华园林公司称其员工于2021年7月16日上午、7月23日上午已将上述预结算书通过微信发送给二十二冶公司工作人员**。二十二冶公司对上述证据的真实性及证明目的均不认可。 一审审理过程中，泛华园林公司申请对涉案工程总造价进行鉴定，因不符合合同约定，一审法院未予准许。二十二冶公司曾出具如下调解意见：一、二十二冶公司已付款25,347,529元，以双方**确认的过程报量31,012,129元为基数按照合同约定支付80%为24,809,703.2元，二十二冶公司已满足合同约定的80%的付款条件。二、二十二冶公司于2022年7月30日前返还泛华园林公司履约保证金54万元。三、泛华园林公司放弃其他诉讼请求，包含利息、诉讼费等；四、二十二冶公司放弃反诉请求，包含反诉费等。泛华园林公司不同意上述调解意见，调解不成。 2021年6月18日，涉案平度市奥体中心PPP项目发包方青岛青平奥体工程建设有限公司与建银工程咨询有限责任公司就涉案平度市奥体中心PPP项目工程造价结算审核签订建设工程造价咨询合同，现建银工程咨询有限责任公司尚未出具结算报告。泛华园林公司及二十二冶公司均未提供证据证实发包方已就涉案景观绿化工程付给二十二冶公司的款项数额及已付款比例。 一审法院2021年12月22日受理本案后，又于2021年11月26日、12月20日分别受理国诚集团有限公司、平度市引***建筑安装工程公司诉二十二冶公司两案，两案中施工合同的约定与本案类似，二十二冶公司均以同一理由提起反诉，一审时该两案正在审理中。 一审法院认为，涉案建设工程施工专业分包合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行各自义务。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点有：一、二十二冶公司应否返还泛华园林公司履约保证金54万元。二、二十二冶公司应否支付泛华园林公司工程款及利息。三、泛华园林公司应否支付二十二冶公司逾期竣工违约金。针对上述焦点问题，一审法院分析如下： 关于焦点一，二十二冶公司认可泛华园林公司向其交纳了履约保证金54万元。涉案建设工程施工专业分包合同约定“履约保证金期限为分包工**工日期加三个月，履约保证金到期，乙方无违约行为，没有发生安全生产事故或发生的事故已妥善处理，甲方将根据对原告履约情况考核结果，一次性无息返还”。泛华园林公司提供的平度市奥体中心举办运动会等活动的资料、生效民事判决书等与二十二冶公司提供的建设工程造价咨询合同等证据，能够互相印证，证实平度奥体中心在2018年9月、10月、2019年举办过多次活动，已投入使用，且该项目现已进入结算审计阶段，泛华园林公司要求二十二冶公司返还履约保证金54万元，符合合同约定，一审法院予以支持。 关于焦点二，泛华园林公司提供的施工图预结算书是其单方制作，二十二冶公司不认可，一审法院亦不予认定。泛华园林公司要求按该预结算书确认工程造价，一审法院不予支持。涉案体育馆景观绿化工程已完工并交付使用，根据涉案分包合同及补充协议的约定，涉案合同价款为3600万元，二十二冶公司应当支付泛华园林公司3600万元的80%即2880万元，兑除二十二冶公司已付给泛华园林公司的25,347,529元，二十二冶公司还应付给泛华园林公司3,452,471元。根据涉案合同其他补充条款第2.4条的约定，泛华园林公司、二十二冶公司就涉案工程的最终结算需以二十二冶公司与业主的最终结算审计结果为依据，现双方均未提供二十二冶公司与平度市奥体中心PPP项目的发包方的最终结算结果，故泛华园林公司要求二十二冶公司支付其他工程款，不符合合同约定及法律规定，一审法院不予支持。泛华园林公司要求二十二冶公司支付3,452,471元工程款自2021年11月21日起至实际付款之日期间的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。 关于焦点三，泛华园林公司、二十二冶公司签订价款为2700万元的涉案分包合同后，因增加工程量又签订补充协议，将合同价款增加至3600万元，工程量增加必然导致工期延长，二十二冶公司未提供证据证实增加工程量的工期顺延时间，也未提供证据证实涉案工程的实际完工时间，其要求泛华园林公司支付延误工期的违约金，证据不足，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、二十二冶公司返还泛华园林公司履约保证金54万元，于判决生效后10日内付清。二、二十二冶公司付给泛华园林公司工程款3,452,471元及利息（利息的计算，以3,452,471元为基数，自2021年11月21日至实际付款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后10日内付清。三、驳回泛华园林公司的其他诉讼请求。四、驳回二十二冶公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68,710元，由泛华园林公司负担34,219元，由二十二冶公司负担34,491元。反诉费32,927元，由二十二冶公司负担。因泛华园林公司已预交68,710元，二十二冶公司已预交32,927元，限二十二冶公司于判决生效后10日内付给泛华园林公司34,491元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二十二冶公司提交证据一、本案一审庭审笔录，证明：一审过程中，双方均已向一审法院释明合同中约定的分包工程款是指泛华园林公司已经完成的分包工程量，而不是仅仅理解为合同及补充协议约定的暂定价款3600万元。证据二、（2021）鲁0283民初11092号民事判决，证据三、（2021）鲁0283民初11608号民事判决，共同证明：国诚集团有限公司、平度市引***建筑安装有限公司案件关于分包合同工程款拨付的条款约定与本案相同，且为一审法院同一时间审理，但判决结果却不相同。证据四，《平度市建筑节能工程验收报告》及《建设工**工验收报告》复印件。证明：平度奥体中心PPP项目体育场及体育馆于2020年7月6日整体竣工验收。根据合同约定第15.4条约定，经甲方初步验收合格，甲方拨付至分包工程款的80%。二十二冶公司已经根据此条的约定向泛华园林公司支付了工程款，不存在欠付工程款的情况。泛华园林公司质证称，对证据一真实性无异议，对证明事项有异议，根据双方合同15.4条约定拨付分包工程款的80%，而一审起诉时工程早已完成，并交付竣工和使用，因此分包工程款是指整个工程款的80%，而之前泛华园林公司给二十二冶公司提交的工程款在4000万左右，一审时即按照二十二冶公司初步核定后返回给泛华园林公司的4000多万的价值的80%进行起诉。而一审法院把分包工程款确认为分包合同和补充协议的工程款，泛华园林公司认为可以接受。对证据二、三真实性无异议，对证明事项有异议，该两案与本案合同内容不同，施工内容不同，具体条款不同，各个案件的具体起诉时，各原告的诉求、举证、对合同的理解都存在着重大的差异，不具有参考性。对证据四，因是复印件，真实性无法确认，即使按照该验收报告，二十二冶公司认为是2020年7月工程就已经竣工验收，而根据泛华园林公司一审提交的资料证明2019年、2018年时工程就已经交付使用，因此按照双方之间合同15.4条的规定，应拨付至工程款的80%。二十二冶公司的该证据恰恰证明了泛华园林公司的诉求正确，一审判决正确。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是，泛华园林公司主张支付工程款条件是否成就。 本案中，二十二冶公司与泛华园林公司签订涉案《建设工程施工专业分包合同》及《补充协议》，约定由泛华园林公司对涉案平度奥体中心PPP项目体育馆景观绿化工程进行施工。根据本案查明的事实，涉案工程已交付使用，故二十二冶公司应据此向泛华园林公司支付相应工程款。关于二十二冶公司应当支付的工程款数额，根据双方合同约定，泛华园林公司工程完工，经二十二冶公司初步验收合格，二十二冶公司拨付至分包工程款的80%，并且约定涉案工程的最终结算需以二十二冶公司与业主的最终结算审计结果为依据。现涉案工程已交付使用且二十二冶公司亦认可涉案工程已整体竣工验收，故已满足双方约定的拨付至分包工程款的80%的付款条件，但双方均未提供二十二冶公司与平度市奥体中心PPP项目发包方的最终结算结果，至本案诉讼时，最终结算值也未出具，造成泛华园林公司的工程款未能全部清偿，损害其合法权益。因此，在最终结算值尚无法确认的情况下，一审法院暂按照双方合同约定价款3600万元的80%，扣除双方均认可二十二冶公司已支付的款项，判令二十二冶公司向泛华园林公司支付3,452,471元及相应利息，基本妥当，双方可待最终结算值出具后再行处理。二十二冶公司主张的另案审理情况与本案案情并不相同，本院对二十二冶公司的该项主张不予采信。二十二冶公司主张其仅应支付至双方已确认的工程量的80%，依据不足，本院不予采信。 综上所述，中国二十二冶集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34,420元，由上诉人中国二十二冶集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　侯　娜 审 判 员　　*** 审 判 员　　盛新国 二〇二二年九月二十八日 法官助理　　石　晗 书 记 员　　王　璐 书 记 员　　李珊珊