上海航伟科技发展有限公司与平湖市体育发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2012）浙嘉民终字第575号

上诉人（原审原告）：上海航伟科技发展有限公司。

法定代表人：庄伟忆。

委托代理人：余渊民。

委托代理人：孙融融。

被上诉人（原审被告）：平湖市体育发展有限公司。

法定代表人：沈力行。

委托代理人：孙伟强。

上诉人上海航伟科技发展有限公司（以下简称航伟公司）与被上诉人平湖市体育发展有限公司（以下简称体育发展公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服平湖市人民法院（2010）嘉平民初字第1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月31日受理后，依法组成合议庭，于2012年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人航伟公司的委托代理人余渊民、孙融融，体育发展公司委托代理人孙伟强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审审理查明，体育发展公司为建造“平湖市体育中心--体育场400米塑胶跑道、足球场及基础”工程于2004年1月11日发出招标文件。航伟公司参与竞标并以5134583元（田径场基础1924433元、塑胶面层1880150元、天然草坪种植土600000元、铝合金道牙50000元、足球架其他成品制作180000元、场地内填土500000元）的工程总造价竞标成功。2004年2月15日，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定：承包范围为塑胶田径场、天然草坪足球场及附属工程；合同工期为总日历天数120天，以开工令日期为开工日期；合同价款为5134583元（含暂估价）；组成合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书；本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围“按招标文件及答疑纪要”；双方约定合同价款的其他调整因素为：设计变更造成工程量改变及国家有关政策、法律、行政变化影响合同价格等；工程款的支付：工程施工合同签订后一周内支付工程中标价的20%，中间验收后，经专业测试和质监合格后一周内支付中标价的30%，工程竣工验收后，达到中国田径协会测试合格后30天内支付中标价的20%，余款除5%的保修金外，在投入使用之日起2年内付清；竣工验收与结算、违约责任等按通用条款办理。合同还对工程概况、质量标准、质量保修等其他事项作了约定，其中对质量保修期的约定为：塑胶层使用寿命为10年，保修期为3年；跑道及辅助面积基础工程的保修期为3年；足球场基础保修1年；给排水工程保修1年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同签订后，体育发展公司出具开工报告，开工日期定为2004年3月12日。2007年9月1日，航伟公司向体育发展公司提交了《房屋建筑工程单位（子单位）工程竣工报告》（附房屋建筑工程竣工验收申报表），该报告载明的开工日期为2004年4月10日；承包范围是体育场400米塑胶跑道、足球场及基础工程；实际完成情况为按约定要求，国家田径协会一次验收合格。2007年8月25日，航伟公司出具了工程决算书，决算金额为6814232.85元（体育场全面回填土方工程983046.10元、田径场铺一灰一土工程214793.00元、新建400米标准塑胶田径场足球场工程2208971.00元、体育场暗浜挖於泥、打木桩、填塘渣452454.00元、足球场种植砂、草坪、喷淋工程626037.05元、2006年4月28日至2006年6月12日修补工程决算81273.80元、2007年5月4日至2007年5月25日修补工程决算499669.00元、预埋、安装足球架、安装插斗等工程4803.90元、塑胶面层10254平方米1743185.00元）。2008年2月，嘉兴市银建工程咨询评估有限公司（以下简称银建公司）受平湖市审计局的委托，对航伟公司承建的“平湖市体育场400米塑胶跑道、足球场及基础工程”进行了审价，2009年8月，银建公司出具了《工程造价咨询报告书》，审定应付金额为6155619元（送审金额为6814233元）。该报告书还对工程的基本情况表述为：本工程于2004年4月10日开工建设，整体竣工日期为2007年11月22日，评定质量等级为合格工程，达到合同约定的质量标准。体育发展公司支付给了银建公司15895元评估费。航伟公司因对银建公司出具的《工程造价咨询报告书》有异议，在向原审起诉时即提出进行工程造价司法鉴定的申请，原审予以准许后，委托嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司（以下简称中诚公司）对航伟公司承建的“平湖市体育中心体育场国际标准400米塑胶跑道、足球场及基础工程”进行了造价鉴定。2012年6月15日，中诚公司出具了《工程造价鉴定报告书》，工程造价鉴定为：6006350元（暗浜项目造价按合同范围内、横向7根桩计，若横向9根桩则工程造价随之增加7335元）；6247335元（暗浜项目造价按新增项目、横向7根桩计，若横向9根桩则工程造价随之增加20219元）。航伟公司预付了司法鉴定费64240元。

原审另查明，体育发展公司于2004年1月10日编制的招标文件对于“设计变更”，规定为：当本工程施工过程中设计需要变更时，凭设计单位签证的工程变更联系单，并经建设单位确认，变更工程量按实调整，在调整造价时按本次中标让利幅度同比例下调变更工程量的造价，若工程量增加工期可相应顺延。

原审再查明，本案诉争工程于2007年9月1日投入使用。体育发展公司已支付航伟公司工程款合计5500105元，工程款支付的时间和金额分别为：2004年3月11日、5月24日、7月19日分别支付1026000元、200000元、200000元，2005年2月2日支付1120000元，2006年1月18日、1月23日、5月分别支付1000000元、500000元、500000元，2007年4月27日支付120000元，2008年1月支付250000元，2010年7月23日、8月26日分别支付240000元、344105元。2010年6月13日，原审因其他案件向体育发展公司发出了协助执行通知书，查封了航伟公司在体育发展公司的债权360000元，要求体育发展公司停止支付航伟公司360000元，查封期间是2010年6月17日至2010年12月16日。

航伟公司于2010年11月23日向原审提起诉讼，请求：判令体育发展公司支付工程款1310000元（按审计结果为准），并支付违约金100000元（自2007年9月25日起至判决生效日止的利息，按银行同期贷款利率）。原审审理过程中，航伟公司变更诉讼请求为：体育发展公司支付工程款1310000元，并赔偿航伟公司利息损失（以1310000元为基数按银行同期贷款利率从2007年9月1日起计算至本判决生效之日止）。

原审认为，航伟公司与体育发展公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思的表示，未违反法律规定，合法有效。双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案主要的争议焦点是工程造价问题，关于本案工程造价，航伟公司出具有《工程结算书》，结算金额为6814232.85元，体育发展公司不同意按该决算书而要求按平湖市审计局委托的由银建公司进行审价后出具的《工程造价咨询报告书》（审定造价金额为6155619元）进行结算，航伟公司也没有接受而要求进行司法鉴定。因航伟公司与体育发展公司未约定按审计报告进行结算，而银建公司对涉案工程进行审价是行政审计的需要，虽然银建公司出具了《工程造价咨询报告书》，但航伟公司与体育发展公司未就依《工程造价咨询报告书》进行结算达成一致，因此，原审准许航伟公司要求对工程造价进行司法鉴定之申请，并依法委托中诚公司进行了司法鉴定，本案诉争工程造价应按司法鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告书》确定。

对于《工程造价鉴定报告书》所列合同范围内造价、合同范围外造价、奖励、停工利息、税金调整等之鉴定结论，航伟公司对除塑胶面积外的其余部分表示认可，体育发展公司同意上述所列项目之计价结论，因此，鉴定机构的上述鉴定结论，予以采纳。航伟公司对鉴定报告书所列塑胶面积有异议，认为计算存在错误，但未能提供相应的反驳证据，不予采信；对于《工程造价鉴定报告书》所列暗浜项目造价，航伟公司的意见是暗浜项目属合同外新增项目，横向所打木桩为9根，造价应为579330元，原审认为：一、暗浜项目是在施工过程中因地基需要特别加固，因此对设计进行了变更而产生的工程项目，依照双方签订的合同约定，合同价款中包括的风险范围“按招标文件及答疑纪要”，而招标文件中对于因设计变更而增加的工程量明确规定为“按实调整，在调整造价时按本次中标让利幅度同比例下调变更工程量的造价”。二、航伟公司于2007年8月25日提交的结算书，暗浜项目的结算价也是在其造价基础上优惠下浮了12%，说明航伟公司对于暗浜项目工程适用“按实调整，在调整造价时按本次中标让利幅度同比例下调变更工程量的造价”之规定是认可的。三、根据2004年7月份的浙江省建筑设计研究院技术联系单、2004年5月18日的航伟公司编制的图纸及现场施工照片来看，暗浜横向所打木桩应为7根，2004年3月23日的浙江省建筑设计研究院技术联系单确实标示暗浜横向为9根木桩，但该设计院在同年7月出具的联系单仅标示为7根木桩，况且，航伟公司于2007年8月2日向体育发展公司出具的关于“体育场暗浜挖淤泥打木桩填塘渣”结算书所依据也是浙江省建筑设计研究院2004年7月份出具的技术联系单。综上所述，原审对航伟公司主张暗浜项目属合同外新增项目，横向打9根木桩的意见，难以采纳。虽然航伟公司关于暗浜项目的主张理由不充分，但考虑到该工程实际地基加固费用相对中标价而言较大，客观上该地质情况航伟公司无法预见，费用又无法估计，体育发展公司在庭后也表示可以风险共担并建议对于暗浜合同内和合同外新增项目差价按双方各承担50%进行确认之情况，原审确认暗浜项目造价为438618.50元，因此，原审认定本案诉争工程造价为6126842.50元（合同范围内造价4970267元、合同范围外造价567957元、暗浜项目造价438618.50元、奖励20000元、停工利息、税金调整等130000元），体育发展公司已支付的工程款合计5500105元，尚需支付工程款626737.50元。合同没有对质量保修金何时支付作出约定，但合同约定的最长保修期（塑胶层、跑道、辅助面积基础）为3年，自竣工验收合格之日起算，航伟公司提交工程竣工验收申报表的时间为2007年9月1日，而本案诉争工程却已于2007年9月1日投入使用，因此，2007年9月1日应为本案诉争工程竣工时间，质量保修期应从2007年9月1日起至2010年8月31日止，航伟公司起诉之日实际已过质量保修期，在诉讼中，体育发展公司也未就工程保修提起反诉，因此，航伟公司可就质量保修金向体育发展公司主张。体育发展公司对尚欠航伟公司的工程款626737.50元应予全额支付，航伟公司要求体育发展公司支付该部分款项的诉讼请求，予以支持。

本案工程中标价为5134583元，按合同约定，达到中国田径协会测试合格后30天内支付至中标价的70%，田径协会测试合格时间是2007年8月7日，也就是在2007年9月6日之前，体育发展公司应支付工程款至中标价的70%，而在2007年9月6日之前，体育发展公司已支付工程款4666000元，即使不按中标价而按实际工程款计算（6126842.50×70%），体育发展公司也未逾期支付工程款，因此，航伟公司要求体育发展公司自2007年9月1日起计付利息损失的诉讼请求，不予支持。本案诉争工程投入使用时间为2007年9月1日，按合同约定，工程投入使用后2年内，体育发展公司支付至工程中标价的95%，原审认为，对于变更工程款，根据通用条款31.5款“增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付”之约定，应与工程款同期支付，因此，在工程投入使用后2年内即2009年9月1日之前，体育发展公司应支付的工程款为5820500.38元（6126842.50×95%），而体育发展公司仅支付4916000元，对于差额部分即904500.38元（5820500.38-4916000元），体育发展公司应自2009年9月2日起向航伟公司支付利息损失，利息计付标准按银行同期同类贷款利率计算。2009年9月1日之后，体育发展公司又分别于2010年7月23日、2010年8月26日支付给航伟公司工程款240000元、344105元，体育发展公司因此可相应减少计付利息的本金。起算质量保修金利息的时间应为2010年9月2日。综上，航伟公司要求体育发展公司支付利息损失的诉讼请求，予以部分支持。

2010年6月13日，因航伟公司涉及其他案件，被法院采取了诉讼保全措施，法院要求体育发展公司停止支付航伟公司360000元，因此，体育发展公司要求对于该款不应计付利息，原审认为，体育发展公司并未因法院的诉讼保全措施而损失利益，体育发展公司的主张，不予支持。因合同对于审计评估费用没有约定，航伟公司也不认可因审计所需而进行的造价评估，因此，体育发展公司要求航伟公司承担银建公司评估费15895元的主张，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、体育发展公司支付航伟公司工程款626737.50元；二、体育发展公司赔偿航伟公司利息损失（按银行同期同类贷款利率以904500.38元为基数自2009年9月2日起计算至2010年7月23日止、以664500.38元为基数自2010年7月24日起至2010年8月26日止、以320395.38元为基数自2010年8月27日起计算至2010年9月1日止、以626737.50元为基数自2010年9月2日起计算至本判决生效之日止）；三、本案鉴定费64240元（已由航伟公司预交），由航伟公司与体育发展公司各半负担，体育发展公司负担部分由其直接支付给航伟公司；上述一、二、三项付款义务，于本判决生效后十日内履行完毕；四、驳回航伟公司本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17490元，由航伟公司负担9123元，体育发展公司负担8367元。

宣判后，航伟公司不服，向本院提起了上诉称，一、鉴定报告塑胶辅助面积计算错误。航伟公司收到中诚公司出具的正式《工程造价鉴定报告书》后，即对该报告书提出异议，并书面要求鉴定人员出庭说明鉴定报告具体计算依据。但鉴定人员拒绝回答航伟公司的质询，拒不提交塑胶辅助面积在内的计算过程，原审法院主审法官及航伟公司亦到中诚公司要求查看计算过程未果。因此航伟公司在2012年9月29日委托体育场的原测量单位中国田径协会田径场地人工合成面层检测实验室，对原审审计中双方确认的塑胶辅助面积运用几何原理进行了计算，结论为2171.21平方米，请求二审对此予以改判。二、原审对暗浜项目造价认定错误。1、暗浜项目为合同外新增加的项目，并非是设计变更项目，因此结算造价时不应下浮12%。2、暗浜项目中横向打9根木桩，并非只有7根木桩。这有2004年3月23日的浙江省建筑设计研究院技术联系单确认，且该联系单经施工监理方签字确认，该工程已经验收通过。7根桩的联系单是施工后的联系单，其不能否定原来的联系单。同时从施工实际状况也可以佐证横向打9根桩，因为施工现场照片显示木桩都是从底部一边的顶端开始打桩，从图纸上看桩与桩之间间距为0.95米，则不可能用7根桩排到另一边的顶端，而8根桩则是不可能，因此7根桩是不合理的。故请求二审对上述费用予以改判。

体育发展公司未提交书面答辩状，但二审庭审中口头答辩称，一、塑胶面积。塑胶面积分两个部分，图纸上的塑胶面积9630平方米及暂定塑胶面积2500平方米。涉案工程竣工验收后，航伟公司曾委托专业测量机构对塑胶面积进行了测量，为10226.1平方米，在银建公司审计时，航伟公司提出再增加2.928平方米。原审重新审计期间，双方先后三次对塑胶面积进行了测量，审价单位依此进行了计算，结论为图纸固定塑胶面积为9630.7平方米，暂定塑胶面积为669.358平方米，合计10300.058平方米，比原来航伟公司自测的面积多了几十平方米。因此，通过几次测量，塑胶面积不存在任何争议，航伟公司另行委托的2171.21平方米辅助塑胶面积没有依据，且证据形式不合法，不应作为认定本案事实的依据。二、暗浜工程。合同对风险范围明确约定按照招标文件及答疑纪要，涉及变更增加的工程量“按实调整，在调整造价时按本次中标让利幅度同比例下调变更工程量的造价”。审价单位审价时按合同范围内及合同范围外各作了造价，分别为30余万元、50余万元，体育发展公司考虑本案实际情况，已同意中间差价双方各半负担，航伟公司上诉没有事实依据。关于9根桩还是7根桩的问题，虽然设计单位2004年3月23日出具的联系单是9根桩，但其于7月份又出具了7根桩的联系单，而航伟公司于2007年8月出具的结算报告所附的联系单亦为7根桩的联系单，可见，航伟公司也认可实际施工为7根桩。请求驳回航伟公司的上诉请求。

二审中，双方当事人对原审认定事实均无异议。

二审中航伟公司提交面积测量报告及发票一张，证明辅助塑胶面积中诚公司计算错误。体育发展公司提交上海市测绘院浦东分院出具的工程测量成果报告书一份，证明在工程竣工时航伟公司委托上海市测绘院浦东分院对涉案工程进行了测绘，塑胶面积为10226.1平方米，银建公司审计即是按此面积进行。

体育发展公司对航伟公司提交的证据的合法性提出异议，认为该证据是航伟公司单方委托形成，且报告的名称为面积测量报告，但实际上仅进行计算，并无测量。航伟公司对体育发展公司提交的证据的真实性无异议，但认为当时双方签订的合同是闭口合同，该报告中是总的面积，对辅助面积双方约定价格不下浮，不能以总面积来推算辅助面积。

本院认证意见：航伟公司提供的证据是其单方委托计算，本院不予认定。体育发展公司提交的证据，航伟公司对其真实性没有异议，本院予以认定。

本院除对原审认定事实予以确认外，二审另认定：1、2007年7月，航伟公司委托上海市测绘院浦东分院对涉案工程田径场地面积进行测绘，其中塑胶面积为10226.1平方米。2007年8月，航伟公司出具了涉案工程的决算书，其中塑胶面积按10254平方米计算。2009年4月24日，关于平湖市体育中心――体育场400米塑胶跑道、足球场及基础结算的会议纪要中明确塑胶面积增加2.928平方米，二审庭审中航伟公司陈述，此增加是在10226.1平方米的基础上增加。2、2004年3月23日，浙江省建筑设计研究院出具技术联系单，因施工过程中发现淤泥土层，需加固地基并打9根木桩。2004年5月18日，航伟公司出具暗浜工程草图，载明实际打了7根桩，同日双方对暗浜工程进行了验收。2004年7月，浙江省建筑设计院又出具了技术联系单，变更原来的9根桩为7根桩。2007年8月2日，航伟公司出具的决算书中暗浜工程所附联系单为7根桩的联系单，且是按基础优惠下浮12%计算。

本院认为，本案二审争议焦点为：辅助塑胶面积计算是否正确；暗浜工程造价是否正确。

焦点1，本院认为中诚公司出具的司法鉴定报告中辅助塑胶面积计算正确。首先，涉案工程竣工后，航伟公司委托上海市测绘院浦东分院对涉案工程塑胶面积进行了测绘，为10226.1平方米，航伟公司于2007年8月出具的决算书中载明的塑胶面积为10254平方米，在银建公司审计过程中，航伟公司认可塑胶面积应增加2.928平方米，根据其二审庭审中的陈述，其此时认可的塑胶面积不到10230平方米（10226.1平方米＋2.928平方米）。双方对涉案工程塑胶面积包含图纸上塑胶面积（即商务标中塑胶面积）及辅助塑胶面积并无异议，根据商务标显示，图纸上塑胶面积为9630.7平方米，航伟公司并无证据证实图纸上的塑胶面积因变更而减少，因此可认定图纸上的塑胶面积为9630.7平方米，按航伟公司认可的塑胶总面积减去商务标中的塑胶面积，辅助塑胶面积仅为598.328平方米，中诚公司出具的司法鉴定报告中辅助塑胶面积为669.358平方米，与上述面积并无太大差异，因此不能以此推论中诚公司司法鉴定报告中塑胶面积计算错误。其次，航伟公司二审中提交面积测量报告是其单方委托，不能否定中诚公司出具的司法鉴定报告中确认的辅助塑胶面积。

焦点2，暗浜工程造价的确定共涉及暗浜工程是合同外工程还是合同内工程及木桩打了7根还是9根。首先，暗浜工程应属合同范围内工程，工程造价“按实调整，并应按中标让利幅度同比例下调”。理由如下：其一，体育发展公司出具的招标文件中明确，因设计变更造成工程量改变及国家有关政策、法律、行政法规变化影响合同价格的合同价款可以调整，双方在建设工程施工合同中亦作了相同的约定。同时，招标文件还规定当本工程施工过程中设计需要变更时，凭设计单位签证的工程变更的联系单，并经建设单位确认，变更工程量按实调整，在调整造价时按本次中标让利幅度同比例下调变更工程量的造价。暗浜工程属于涉案工程的基础加固工程，是在施工过程中因施工需要由原设计单位出具的技术联系单而增加，因此，原审认定该项目为合同范围内工程并按招标文件的规定按中标让利幅度同比例下调认定造价正确。其二，航伟公司于2007年8月出具的决算书中，暗浜工程亦是按中标让利幅度下浮12%计算造价，可见航伟公司也认可暗浜工程是合同内工程。其次，关于9根桩还是7根桩的问题，本院认为应为7根桩。理由如下：本案关于暗浜工程打桩共出现了两份技术联系单，一份为2004年3月9根桩的联系单，另一份为2004年7月7根桩的联系单，对此体育发展公司解释为：设计单位于2004年3月出具了9根桩的草图，当时讲明等地基开挖后最终确定打几根桩，施工完成后航伟公司出具了7根桩的草图并发给设计公司，设计公司按此重新出具2004年7月的技术联系单，并以此作为结算的依据。经查，在2004年5月18日暗浜工程验收的当天，航伟公司确实出具了一份7根桩的草图，而在2007年8月的决算书中，航伟公司也是按7根桩进行的结算，因此可以认定涉案暗浜工程打了7根桩。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作的判决并无不当，应予维持。航伟公司的上诉理由均没有事实依据，其请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10068元，由上海航伟科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李伟

审　判　员　　李岗

代理审判员　　陈远

二〇一二年十二月十九日

书　记　员　　邵洁