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上诉人(原审被告)上海东茂建设有限公司。
法定代表人李某，董事长。
委托代理人赵某，该公司员工。
委托代理人周育青，上海市广海律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)徐某某。
委托代理人卢作寅，上海纵志律师事务所律师。
原审第三人江苏省苏中建设集团股份有限公司。
法定代表人笪某某，董事长。
委托代理人谢某，该公司员工。
上诉人上海东茂建设有限公司(以下简称东茂公司)因确认劳动关系纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2009)杨民一(民)初字第3840号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，江苏省苏中建设集团股份有限公司(以下简称苏中公司)是振华港机长兴基地1－11号宿舍楼、职工培训中心、第三食堂建设的总包单位。2007年9月6日，苏中公司与东茂公司签订《涂装工程分包合同》二份，约定苏中公司将振华港机长兴基地第三食堂、职工培训中心、1－11号宿舍楼之外墙、内墙和内墙顶面涂料工程分包给东茂公司。2008年2月26日，苏中公司又与东茂公司签订油漆涂装工程分包合同，约定苏中公司将振华港机长兴基地第三食堂、职工培训中心、1－11号宿舍楼之木门及踢脚线油漆工程分包给东茂公司。东茂公司工程代表为殷某，其亦作为东茂公司法人委托人在东茂公司与苏中公司的上述数份合同中签名。东茂公司于2008年6月12日施工结束。
2008年3月6日，徐某某到东茂公司承包的振华港机长兴基地宿舍楼工地从事刷涂料、油漆工作。2008年4月13日，徐某某在工作中受伤，由东茂公司工程负责人殷某等人将徐某某送往医院就诊，诊断为有害气体中毒。2009年4月13日，徐某某向上海市杨浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认徐某某、东茂公司2008年3月6日至2008年4月13日的劳动关系。该会于2009年7月21日以徐某某依据不足为由，裁决未支持徐某某请求。徐某某不服，遂诉至法院。
徐某某诉称，东茂公司承包了振华港机长兴基地宿舍楼工地部分刷涂料、油漆工作，工程负责人是殷某。徐某某的朋友认识殷某，就叫徐某某也到该工地干活。2008年3月6日，徐某某到了振华港机长兴基地宿舍楼工地从事刷涂料、油漆工作，但未与东茂公司签订劳动合同。2008年4月13日，徐某某在工作中突然昏倒不省人事，后被工友送至医院抢救，诊断为有害气体中毒。现要求确认徐某某、东茂公司自2008年3月6日至2008年4月13日存在劳动关系。
东茂公司辩称，东茂公司不认识徐某某，未招用过徐某某，徐某某在何处及如何受伤东茂公司也不知情。东茂公司仅承包振华港机长兴基地的部分油漆涂刷工作。徐某某所述受伤的2008年4月13日，东茂公司确实在工地施工，但该工地同时还有其他油漆分包商也在施工，并非仅东茂公司，徐某某也无法证明就是在东茂公司承包的工地上受伤。东茂公司职工殷某是徐某某老乡，故徐某某受伤后，殷某出于同情老乡与他人一起将徐某某送到医院。现殷某已离开东茂公司，无法联系。另外，徐某某是2008年4月13日受伤，应在法定的一年仲裁时效内提起仲裁，即2009年4月12日前，现徐某某于2009年4月13日提起仲裁，超过时效，丧失胜诉权。综上，不同意徐某某的诉讼请求。
苏中公司述称，苏中公司是振华港机长兴基地工程的总包方，将其中部分涂料和油漆分包给东茂公司。2008年4月13日，苏中公司在工地的负责人知晓徐某某受伤了，经了解，得知徐某某是东茂公司员工，就通知东茂公司在工地的负责人殷某，由殷某负责将徐某某送医院就诊。东茂公司所述2008年4月13日尚有其他油漆分包商在施工并不属实，其他油漆分包商在事发后才进场，当时施工的油漆分包商仅有东茂公司。苏中公司认为徐某某的诉请符合事实情况，应该得到支持。
原审法院审理后认为，徐某某、东茂公司及苏中公司对徐某某于2008年4月13日在振华港机长兴基地宿舍楼工地因从事油漆、涂料粉刷工作而受伤均无异议，予以认定。本案的争议焦点在于徐某某是为哪位油漆分包商工作而受伤。东茂公司称2008年4月13日当天有其他油漆分包商一起与东茂公司在工地上施工，但未提供确凿依据。苏中公司称当日仅东茂公司在负责油漆部分施工，其他油漆分包商是在徐某某受伤后才进场，对此提供了监理日记、上海同典科贸有限公司油漆返工确认单等证据。比较东茂公司和苏中公司的证据，认为苏中公司的证据优势强于东茂公司，可形成高度盖然性。另外，徐某某是由东茂公司的工程负责人殷某送医就诊，东茂公司称殷某仅出于与徐某某是老乡而为。殷某系东茂公司工程负责人，并作为东茂公司的代表与苏中公司签订工程合同，对于在公司如此重要岗位上担任职务的员工，现东茂公司无法提供殷某任何身份材料予以佐证其送徐某某就医的原因，有悖常理。故对东茂公司辩称意见，实难采信。综上，确认徐某某、东茂公司自2008年3月6日至2008年4月13日期间存在劳动关系。徐某某于2008年4月13日受伤，因2009年4月12日为周日，系法定休息日，故徐某某于次日提起仲裁，并未超过法定仲裁时效。据此判决：确认徐某某与上海东茂建设有限公司自2008年3月6日至2008年4月13日期间存在劳动关系。本案案件受理费人民币10元，由上海东茂建设有限公司负担。
判决后，东茂公司不服，上诉于本院。
东茂公司上诉称，徐某某以东茂公司为被申请人提起劳动仲裁，因不服仲裁裁决提起诉讼，增加苏中公司为本案第三人，原审将苏中公司列为第三人，违反劳动争议仲裁前置程序，属于程序违法。东茂未承包全部油漆涂料工程，仅负责部分工程项目。在施工过程中，东茂公司未招用过徐某某为工程项目提供劳动，双方没有劳动关系。苏中公司为赶工期，另行招用个体施工队在现场从事油漆涂料施工，东茂公司对徐某某究竟替何人工作而受伤并不知情。苏中公司使用无资质的个体施工队，又未替徐某某办理外来人员综合保险，显然与本案审理有法律上的利害关系。原审法院违反法律规定，错误认定徐某某与东茂公司存在劳动关系，损害了东茂公司利益。要求撤销原审判决，依法驳回徐某某的诉讼请求，一、二审诉讼费用由徐某某负担。
徐某某辩称，徐某某是在为东茂公司承接的施工项目提供劳动，双方建立起劳动关系。
苏中公司述称，苏中公司将总承包工程中的油漆、涂料施工项目分包给东茂公司，东茂公司直接招用徐某某为其承包的工程提供劳动，徐某某在工作中受伤，应由东茂公司承担责任。
经本院审理查明，原审法院认定事实属实。
本院认为，徐某某在东茂公司承接施工项目的工地上提供劳动，可以认定徐某某受雇于东茂公司，并接受东茂公司指派从事油漆、涂料施工，双方建立起劳动关系。东茂公司认为在施工现场有数个施工队伍，徐某某没有为东茂公司提供劳动，作为抗辩徐某某主张权利的理由。因东茂公司未能举证徐某某是受其他公司或个人雇佣而提供劳动，且亦无证据证实徐某某工作期间还有其他施工队伍进场施工，故应承担举证不能的法律后果，即东茂公司诉请理由，难以被人民法院采纳。原审法院根据各方提供的证据，判断苏中公司提供证据具有高度盖然性，由较强的证明力，并确认徐某某是与东茂公司建立劳动关系，符合民事诉讼证据规则的规定。虽然苏中公司未被列为劳动仲裁当事人，诉讼中，徐某某追加苏中公司为本案当事人，原审法院将苏中公司列为第三人参加诉讼，既有利于查明案件事实，解决双方纷争，又能确实保障劳动者合法权益，符合民诉法规定和精神，且苏中公司对直接参加诉讼也未提出异议。东茂公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上海东茂建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
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