保定市天安建筑工程有限公司与河南省先锋路桥设备有限公司建设工程施工合同纠纷管辖上诉裁定书

吉林省长春林区中级法院

管辖案件裁定书

（2021）吉76民辖终4号

上诉人保定市天安建筑工程有限公司（以下简称天安公司）因与被上诉人河南省先锋路桥设备有限公司（以下简称先锋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省江源林区基层法院（2021）吉7605民初101号民事裁定，向本院提起上诉。

天安公司上诉请求：1.依法撤销吉林省江源林区基层法院（2021）吉7605民初101号民事裁定书；2.本案由吉林省江源林区基层法院进行审理。事实和理由：原审认定事实和适用法律错误，本案为工程施工合同纠纷，应适用专属管辖。原审裁定认为：“本案中虽然天安公司和先锋公司在《架梁承包责任协议书》第十条中约定本合同引起的或与本合同有关的一切争议提交到北京市东城区人民法院解决。但由于北京市东城区人民法院是属于与天安公司和先锋公司的合同争议无实际联系地点的人民法院，因此本案应依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。本案中双方当事人虽然签订了《架梁承包责任协议书》，但由于协议中约定的主合同义务未能实际履行，且该合同已经解除，因此本案案由不宜确定为建设工程施工合同纠纷，亦不应适用民事诉讼法专属管辖的有关规定。最高人民法院关于适用民事诉讼法解释第十八条第三款的规定“合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。”先锋公司提出的管辖异议的事实和理由成立。本案移送河南省开封市禹王台区人民法院管辖。”属于认定事实和适用法律错误。本案根据双方签订的《架梁承包责任协议书》，工程的名称是白山市鹤大高速公路项目ZT15标工程，施工地点位于白山市江源区，施工的内容为鹤大高速公路项目ZT15标段工程的箱梁、T梁、空心板梁的运输安装等有关所有内容，而且被上诉人也提供了施工设备，本案应适用专属管辖的规定。同时，被上诉人起诉上诉人因履行本合同所发生的纠纷，也是江源区人民法院进行的审理，由江源区人民法院管辖，与本案属于同一性质。综上所述，上诉人认为，原审法院认定事实和适用法律错误，故上诉人依法向贵院提起上诉，望裁如所请。

先锋公司未作答辩。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三十条第一款规定：“根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。”本案中虽然原、被告双方在《架梁承包责任协议书》第十条中约定本合同引起的或与本合同有关的一切争议提交到北京市东城区人民法院解决。但由于北京市东城区人民法院是属于与原、被告双方的合同争议无实际联系地点的人民法院，因此本案应依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。本案中双方当事人虽然签订了《架梁承包责任协议书》，但由于协议书中约定的主合同义务未能实际履行，且该合同已经解除，因此本案案由不宜确定为建设工程施工合同纠纷，亦不应适用民事诉讼法专属管辖的有关规定。《最高人民法院关于适用的解释》第十八条第三款规定“合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。”被告提出的管辖异议的事实和理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第一百二十七条第一款规定，裁定如下：河南省先锋路桥设备有限公司对本案管辖权提出的异议成立，本案移送河南省开封市禹王台区人民法院管辖。

本院经审查认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，即建设工程施工合同主要包括建筑和安装两方面内容，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的装配。天安公司一审时基于其与先锋公司签订的《架梁承包责任协议书》，主张先锋公司应赔偿因违约造成的可得利益损失。该协议书第1条约定：“本协议承包范围：完成中国建筑鹤大高速公路项目ZT15标段工程的箱梁、T梁、空心板梁的运输安装等有关架梁的所有工程，机械设备要求满足甲方施工质量和进度要求”，第2条约定：“本协议承包内容：完成中国建筑鹤大高速公路项目ZT15标段工程的箱梁、T梁、空心板梁的运输安装等有关架梁所有内容，乙方自备性能良好、证件齐全的架桥机一套，80吨+80吨大龙门吊及5吨小龙门吊2台，按技术要求负责架桥机、龙门吊的使用保养、安、转、拆、卸及进退场等不可预见的乙方只负责从存梁区提梁到运梁车上至桥机吊装完成，乙方只负责临时支座的安装和梁板的临时连接材料由甲方提供，图纸范围内的所有工作及保修期内的保修”。上述条款已明确约定先锋公司有关箱梁、T梁、空心板梁的运输安装等有关架梁所有工程的义务，因此本案应为建筑工程施工合同纠纷。 《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖……”。虽双方当事人在《架梁承包责任协议书》中约定管辖，但该约定违反《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，归于无效。案涉工程位于原审法院辖区，原审法院对本案具有管辖权。一审裁定不当，应予纠正，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条规定，裁定如下：

一、撤销吉林省江源林区基层法院（2021）吉7605民初101号民事裁定； 二、本案由吉林省江源林区基层法院管辖。 本裁定为终审裁定。

审判长　邵　汀 审判员　蒲　素 审判员　刘思阳

书记员　李洪基