**与宁波市百年佳程厨房工程有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙02民终1540号

上诉人（原审原告）：**。

被上诉人（原审被告）：宁波市百年佳程厨房工程有限公司。住所地：宁波市鄞州区凤起路59号。

法定代表人：孙伟波，该公司总经理。

委托代理人：李桢，浙江共业律师事务所律师。

委托代理人：王银薇，浙江共业律师事务所律师。

上诉人**因劳动合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2016年4月6日作出的（2015）甬鄞民初字第1843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷及询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：**原系宁波市百年佳程厨房工程有限公司（以下简称百年佳程公司）设计部经理，从事厨房平面设计工作，工资实行年薪制。双方于2008年5月20日签订过一份聘用劳动合同，约定：合同期限从2008年5月15日至2011年5月14日止，合同期满如双方无异议，则本合同期限自动顺延二年；**在管理岗位担任项目部、设计部经理职务；合同期内**的月薪为税后6000元（第一年）、6500元（第二年）、7000元（第三年），年薪为9万元（第一年）、10万元（第二年）、11万元（第三年），每年度满12个月统一结算；工时制度按不定时工作制执行，不计加班工资，原则上保证每周休息一天。百年佳程公司以**严重违纪为由于2015年3月31日与**解除劳动合同。2015年7月31日，**就本案向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2015年9月28日作出甬鄞劳仲案字[2015]第1288号仲裁裁决书，裁决驳回了**的仲裁请求。

**不服仲裁裁决，向原审法院起诉称：**自2005年5月1日入职百年佳程公司工作，职务为设计部经理。**2013年3月至2014年2月平均工资为14167元，2014年3月至2015年3月平均工资为15000元。百年佳程公司执行的工作时间为每周工作六天，每天8小时工作制，**除设计工作外还负责部分标书制作及电脑、网络维护等工作，一人身兼数职，且设计部人员频繁流动，整个部门只有**一人具备工作能力，百年佳程公司安排了过多的工作任务，使得**不得不在正常的工作时间以外加班，每天加班时间不少于3小时。**在职期间，百年佳程公司一直未安排**足够的时间调休和未支付加班工资。2015年3月31日，百年佳程公司以**严重违纪为由与**解除劳动合同。**认为，仲裁裁决有误：1.工作能力已经由工资高低体现，不是拒付加班工资的理由；2.因客户需求而加班不是拒付加班工资的理由；3.**均按标准工时制上、下班，不存在工作时间由自己掌控和工作时间弹性较大的情况；4.百年佳程公司实行两种考勤制度，对车间及部分办公人员实行电子考勤，部分员工实行人工考勤；5.部门经理不应视为高级管理人员，薪酬高不是拒付加班工资的理由，且加班工资应当适用于所有员工；6.年薪制是依据企业的生产经营规模和经营业绩而确定支付薪酬的分配方式，工资总额不固定。而**的工资总额在发放之前双方已经约定，不存在效益工资和考核工资，每月仅发放部分只是百年佳程公司为了防止**离职的限制措施，实际上实行的仍旧是月薪制；7.没有证据表明年薪包括了加班工资，百年佳程公司提供的劳动合同中的不定时工作制也未经劳动部门备案和审核，且该聘用合同已于2013年5月份到期；8.年薪制是计薪形式，与工时制度无关；9.**提交的工作时间外的有关邮件发放记录和工资发放表中的超过标准工作日的出勤天数应视为加班的事实。现**不服仲裁裁决，要求法院判令百年佳程公司支付**：1.2013年7月1日至2015年3月31日止的工作日加班工资共计173439元及25%经济补偿金43360元，共计216799元；2.2013年7月1日至2015年3月31日止的双休日加班工资共计174808元及25%经济补偿金43702元，共计218510元。

百年佳程公司在原审中答辩称：**没有证据证明其加班，且**工资实行年薪制，数额较高，超出了宁波市平均工资数倍，根据**的工作性质和劳动合同关于**实行不定时工作制的约定，**再主张加班工资没有依据。要求驳回**的诉讼请求。

原审法院审理认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，**在百年佳程公司担任设计部经理，从事的是管理岗位，薪酬较高且实行年薪制，且在双方签订的劳动合同中也已明确约定**实行的工时制度为不定时工作制，不计加班工资，该约定较能符合**工作岗位无法按照标准工作时间衡量的特殊性，应当是双方当事人的真实意思表示。关于**提出的该劳动合同已到期的主张，原审法院认为，根据双方的陈述，**在职期间，双方对于工作岗位、薪资报酬等基本劳动权利义务基本上都是按照该劳动合同在实际履行，因此该书面劳动合同是否已到期，并不实际影响双方之间对于薪资报酬和工作时间的约定。综上，应当认定百年佳程公司支付给**的年薪工资中，已经包含了工作时间弹性较大等因素。同时，**在职期间也未正常打卡考勤，也无法证明存在百年佳程公司安排其加班的事实。由此，**要求百年佳程公司支付2013年7月1日至2015年3月31日的工作日、双休日加班工资及25%经济补偿金的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，作出判决：驳回**的诉讼请求。

宣判后，原审原告**不服，向本院提起上诉，请求支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对上诉人是否有依据主张加班工资的事实认定错误，适用法律错误。1.双方签订的劳动合同中约定的“不定时工作制”没有经过劳动部门的审批，“不计加班工资”的条款违反了法律法规的规定，应属无效。2.一审法院认定的上诉人工作岗位无法按照标准工作时间衡量和工作时间弹性较大，与事实不符。实际上上诉人按照标准工时制上班，晚于标准工时制下班，不存在工作时间弹性较大的情况，被上诉人还安排上诉人从事大量劳动合同约定范围以外的工作内容，使得上诉人不得不加班。3.上诉人提交的新证据证明了被上诉人安排了合同以外的工作内容。4.被上诉人在仲裁阶段陈述上诉人负责标书制作，证明被上诉人安排了合同以外的工作内容。二、一审法院对上诉人是否存在加班事实认定错误。1.考勤记录属于用人单位掌握的证据，应当由用人单位提交。2.上诉人提交的工作时间外的有关工作邮件发放记录一审法院未作认定，请求二审法院重新认定。3.上诉人提交的工资单中的超过法定标准工作日的出勤天数应视为加班的事实。4.上诉人提交的证据11应当被认定为存在加班事实和被上诉人安排了合同以外的工作内容。

被上诉人答辩称：双方之间实行的是年薪制，上诉人年薪工资较高，已包含了其工作时间弹性较大因素的工资。上诉人没有其他证据证明其存在加班事实。原审判决认定事实清楚，判决正确，要求驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人向本院递交了以下证据：第一组：客户名单和办公用手机发放清单，拟证明上诉人在一审中递交的邮件发放记录是与工作内容相关，可印证上诉人存在加班的事实；第二组：京东账户购买记录及授权委托书、司法鉴定检材、上诉人淘宝账户购买记录、支付宝支付记录、银行支付记录、司法鉴定样本、上诉人往来邮件记录（报价）、上诉人往来邮件记录（询价及回复邮件）、交通银行交易明细、京东订单（对应授权委托书），拟证明被上诉人超范围给上诉人安排工作，超出范围的工作应该算作加班，应支付加班工资。第三组：布告栏照片，拟证明上诉人有考勤的事实。被上诉人经质证认为，上述证据均不属于二审中的新证据，对其真实性、合法性、关联性均有异议。其中，京东账户购买记录及授权委托书未提供原件，且订单号码只有一个，无法证明京东账号下的所有订单都是由被上诉人公司委托购买的；布告栏的考勤照片与本案没有关系。本院经审查认为，上述证据均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序中的“新的证据”之规定，本院不予认定。

二审期间，被上诉人未向本院递交新的证据。

二审中，上诉人与被上诉人对原判认定的事实均没有异议。故二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为：根据双方于2008年5月20日签订的劳动合同之约定，上诉人的工时制度按不定时工作制执行，不计加班工资，该约定为双方的真实意思表示。该劳动合同虽已到期，但根据双方在一审期间的陈述，双方就工作岗位、薪资报酬等主要权利义务仍然在按照该合同实际履行，可视为双方默认受上述约定约束。上诉人在一审庭审中亦陈述“部门经理以上都没有打卡记录的”，可见上诉人在职期间确未正常打卡考勤。其次，上诉人自2008年入职以来一直在设计部经理这一岗位工作，并无任何证据表明上诉人曾就加班工资问题向被上诉人提出过异议。再者，双方确认上诉人的工资实行年薪制，上诉人作为被上诉人公司的设计部经理，薪酬较高，结合劳动合同中的约定，应当认为其年薪中已经考虑到工作时间弹性较大等因素。故上诉人关于要求支付2013年7月1日至2015年3月31日的工作日、双休日加班工资及25%经济补偿金的诉请缺乏依据，本院不予支持。

综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。上诉人之诉，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审　判　长　　曹　炜

审　判　员　　梅亚琴

代理审判员　　刘建军

二〇一六年七月二十日

代书　记员　　许玲儿