**与宁波市百年佳程厨房工程有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙02民终2689号

上诉人（原审原告）：**，男，1978年7月28日出生，汉族，住宁波市海曙区解放南路24弄11号101室。

上诉人（原审被告）：宁波市百年佳程厨房工程有限公司。住所地：宁波市鄞州区凤起路59号。

法定代表人：孙伟波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李桢，浙江共业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王银薇，浙江共业律师事务所律师。

上诉人**与上诉人宁波市百年佳程厨房工程有限公司（以下简称佳程公司）劳动争议一案，均不服宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞民初字第1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决第五项并改判：1.佳程公司支付**2013年6月15日至2014年5月14日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额180000元；2.佳程公司支付**2014年5月15日至2015年3月31日止的未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额165000元；3.佳程公司支付**自2015年4月至2017年3月止的因佳程公司未提供劳动关系终止手续及失业登记所需材料导致**无法领取失业金和医保金，导致**需自费缴纳而造成的经济损失，每月3000元，共计72000元。事实与理由：一、一审法院认定证据有误。1.**提交的证据7一审法院在判决理由部分有引用，应视为予以认定。2.佳程公司关于胡朝群的社会保险缴纳记录及劳动合同涉及到其入职时间，劳动合同的签订时间早于胡朝群的入职时间，故劳动合同的真实性有作假嫌疑。二、一审法院认定笔迹鉴定不能直接作为认定是否签订劳动合同的依据系认定有误。在一审中，**已经配合鉴定的需要提供了样本，尽到了相应义务，而至现场采样并非**必须履行的义务，倾向性意见也是鉴定意见的一种，应当认定。三、**不应当承担未能证实劳动合同非本人所签的不利后果。根据最高人民法院的规定，应当由主张合同关系成立并生效的一方承担举证责任，既然现有证据不能证实劳动合同是否是**本人所签，则应当由佳程公司承担不利后果。况且，佳程公司向**交付了劳动合同复印件并不等于交付了原件，而签订劳动合同本是用人单位的法定责任，没有签订的应当由用人单位承担法律责任。正常情况下，用人单位在交付劳动合同时应由劳动者的签收记录，应当对交付时间进行举证。即使佳程公司交付了没有**签字的劳动合同，而**没有异议也不应当认定为认可劳动合同，毕竟作为劳动者的**处于弱势地位，存在为了保住工作而忍受权益侵害的情形。四、一审法院认为佳程公司不存在故意不与上诉人签订劳动合同的主观恶意系认定有误。佳程公司支付的2015年3月份工资为3500元，为有争议的劳动合同中载明的金额而非正常约定的工资15000元。佳程公司一直否认正常约定的工资数额，因**保留了相关证据才使得一审法院予以支持，因此，可以看出佳程公司存在故意补签劳动合同而达到少支付劳动报酬的主观恶意。五、**在一审中提交的证据11乃是社会保险部门制作的宣传页，应当予以认定。根据宣传页显示，提交有效的劳动合同是领取失业金的必要条件，而佳程公司未与**签订劳动合同，以致**无法领取失业金和失业基金给予的免费医保。佳程公司出具了解除劳动关系证明书，但并未出具《宁波市失业人员登记证明书》及《社会保险终止单》，系存在主观故意，使得**无法领取失业金，应当承担赔偿责任。六、自2008年签订聘用合同起，**一直没有打卡，佳程公司在一审中也予以认可，其出具的收入证明也说明**在职期间无违规违纪行为。并且，部门经理级别以上人员不采用电子考勤而采用人工考勤，**也提交了证据“电子考勤中没有部门经理级别以上人员的考勤记录”来作证，因此，佳程公司解除劳动合同缺乏依据。

佳程公司答辩兼上诉称：请求撤销原判，并改判驳回**在一审中的全部诉讼请求。事实与理由：一、关于**的薪酬待遇和年休假工资。1.根据举证规则，**作为劳动者应当对年薪数额承担一般意义上的举证责任，但其至今未提供证据证明2014年年薪为18万元（其中1万元为车辆补贴）的事实，应承担不利后果。并且，**自认2014年佳程公司已向其发放了16万元的年薪，该金额远超双方劳动合同中约定的年薪和劳动报酬的数额，因此，对其主张的年薪差额部分不应支持。2.佳程公司虽未对仲裁裁决提起诉讼，仅是为避免诉累浪费司法资源，并非认同**的诉请。3.佳程公司出具的收入证明系**办理信用卡并提高额度所需，并不能真实反映其劳动报酬。4.即便根据一审法院的认定，佳程公司存在2014年度和2015年度未休年休假的，年休假工资的计算基数也应按8000元每月的标准计算。同样的，**2015年3月剩余工资的金额应该以此基数进行减扣。二、关于佳程公司解除**劳动合同是否合法的问题。1.**存在拒不履行考勤制度的行为系事实，一审法院也予以认定。根据一般常理判断，**的行为违背了劳动者应有的忠实、勤勉的义务，严重冲击了用人单位正常生产管理制度，属于严重违纪行为。佳程公司据此解除劳动合同，依法有据。2.合法有效的规章制度作为用人单位行使用工管理权的唯一途径，其地位相当于企业的“宪法”。佳程公司的规章制度系通过民主程序制定，内容未违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向**公示，应当作为本案审理的依据。3.一审法院认定佳程公司对**未进行指纹考勤的行为是默认的，缺乏相关证据支持，而且，佳程公司未在工资单中认定**未进行正常指纹考勤打卡的行为属于旷工而扣除工资，并不代表佳程公司对**违法违规行为的默许和认可，相反，佳程公司可以在合理期限内随时依法依规进行处理。

**答辩称：请求驳回佳程公司的诉讼请求。一、关于**的薪酬待遇和年休假工资。**提交的多项证据综合起来可以证明年收入为180000元，这与《收入证明》及《聘用劳动合同》中的有关约定可以相互印证，而佳程公司关于**月工资的陈述，从仲裁的3500元/月到一审的8000元/月，再到二审中的16000元每月，前后矛盾，不应采纳。原审认定合理合法。二、关于佳程公司解除劳动合同是否合法。1.《聘用劳动合同》是2008年签订的，佳程公司提交的员工手册显示是2011年制定，劳动合同的条款与规章制度没有关联性。**虽签收了佳程公司在一审中提交的证据2，但仅是签收并非对内容的认可。2.佳程公司提交的《职工代表大会记录》系伪造，该记录仅为签到表，没有会议过程记录，没有对规则制度的合法性的认定过程。签名部分多为同一笔迹，陈邹群入职时间为2011年3月，在该记录产生时尚未就职。3.自2008年《聘用劳动合同签订》起，**的考勤均不采用打卡形式，佳程公司的《收入证明》也证明**在职期间无违规违纪行为。佳程公司也认可**实行不定时工作制，工作时间弹性较大，按常理而言，要求**与车间员工同样的考勤形式明显不合理。此外，**提交了电子考勤中没有部门经理级别以上人员的考勤记录来证明考勤事项，佳程公司对此有异议但未提供反驳证据，应当承担不利后果。

**向一审法院起诉请求：**自2005年5月1日入职佳程公司工作，初始月薪5000元，职务为设计部经理。2008年5月15日续签劳动合同，劳动合同主要内容有：1.合同期限3年，双方无异议续约2年；2.第一年约定年薪9万元（每月支付6000元，每年递增500元），合同期内每年不少于1万元的加薪，每满12个月结算；3.每月通讯补贴200元；4.提供工作用专车一辆；5.工时制度按不定时工作制，不计加班工资；6.若佳程公司提出解除劳动合同，按年薪结算工资。**提出解除劳动合同，按月薪结算工资。合同签订后，双方均按合同约定履行，至2011年5月，双方均未就合同履行有异议，合同期限顺延2年至2013年5月。期间因佳程公司无富余车辆供使用，故约定由**自购车辆，佳程公司报销车辆保险费及油费，并约定每年由佳程公司支付**1万元的车辆折旧补贴（2009年7月购车，2011年2月第一笔车贴）。2012年2月为方便结算由每年的5月份工资结算期调整为每年2月份，2013年5月劳动合同期满后双方未续订，但仍按合同约定每年递增发放工资。后因琐事与佳程公司领导发生矛盾，2015年2月结算2014年度工资时发放工资49000元，2015年3月份发放15000元，按原合同约定尚欠工资20000元。年后被口头通知2015年度将被调整工作岗位和降薪，**未同意；而后被通知要求协商解除劳动关系，**也未同意。3月30日下午佳程公司以**严重违纪为由通知**单方面解除劳动合同，**收到通知后于31日上午完成工作交接与个人物品清理。佳程公司打卡考勤仅适用车间员工考勤，办公室员工的打卡考勤仅作为实际考勤的参考，**在职期间因工作性质原因经常加班和出差不适用于打卡考勤，故考勤不采用打卡形式，而是以实际到勤情况由行政办公室人工考勤，佳程公司部门经理以上员工考勤均采用该形式。现存劳动合同为公司伪造，合同中工资额度与实际严重不符，**不记得有在该合同上签字，代表佳程公司签名者（胡朝群）在合同签订时尚未至佳程公司就职。在职期间佳程公司未按合同约定发放通讯补贴，未按实际缴费基数足额缴纳社会保险费，2015年3月份工资未足额按时发放。因佳程公司未提供劳动关系终止手续及失业登记所需材料，**无法办理失业登记，导致无法领取失业金及无法享受失业基金免费缴纳的医保。现**认为：1.双方签订的劳动合同到期后未再签订劳动合同，佳程公司应支付**二倍工资；2.佳程公司提供的员工手册、规章制度未经民主程序制定且未公示，不具有法律效力，上班未打卡视为旷工等条款明显不合理。工会说明没有事实依据文件和工会成员签字，缺乏真实性。佳程公司部门经理以上人员不采用打卡考勤，而是以实际到勤情况由办公室人工考勤。**在职期间均显示全勤，不存在未考勤的违纪行为，2月份工资单中有0.5天事假，也可以证明**履行了正常的请假手续。工会法人胡朝群在佳程公司提交的打卡考勤上没有记录，说明工会认可部门经理以上人员可以不采用打卡考勤。佳程公司出具的**收入证明中证明**在职期间无违规违纪行为，说明佳程公司认可不打卡非违规违纪行为。**在职期间未打卡，佳程公司放任该行为达几年之久而不加以提醒和处罚，说明佳程公司认可不打卡非违规违纪行为。即使**不打卡属于违纪，佳程公司的放任行为也具有明显过错，在通知提醒后第二天即对**解除劳动关系明显有违诚实信用原则。虽然劳动法有规定劳动者必须遵守劳动纪律和规章制度，但只有在严重违反的情况下才可以解除劳动合同，实际到勤未打卡不应视为严重违纪，且有客观原因非主观故意导致违反规章制度，且在接到通知后有打卡考勤补救措施，应当要让**有改正错误的机会。因此，佳程公司属违法解除与**的劳动合同。佳程公司解除与**劳动合同的实质是因为要求调整**的工作岗位和工资，而**没有同意；3.2014年5月14日后，佳程公司仍未与**签订书面劳动合同，虽然法律上已经视为佳程公司与**订立了无固定期限劳动合同，但仍然需要订立书面劳动合同，故佳程公司自应当订立无固定期限劳动合同之日起向**每月支付二倍的工资；4.**主张通讯补贴未超过仲裁时效，应予以支持；5.佳程公司主观故意不为**出具劳动关系终止手续和失业登记所需材料，导致**无法领取失业金，应承担相应赔偿责任。**不服仲裁裁决，要求法院判令佳程公司：1.支付2013年6月15日至2014年5月14日双倍工资差额共计180000元；2.支付2014年度拖欠工资20000元及25%经济补偿金5000元共计25000元；3.按年薪18万元标准支付2015年3月份工资15000元及25%经济补偿金3750元，共计18750元；4.认定佳程公司违法解除劳动合同，支付违法解除劳动合同赔偿金360000元；5.支付2014年5月15日至2015年3月31日止的未签订无固定期限合同双倍工资差额165000元；6.补缴2005年5月至2015年4月止未按国家有关规定标准少缴的社会保险费；7.支付2008年至2015年3月31日的年休假工资差额共计45000元；8.支付2005年5月至2015年3月止每月200元通讯补贴共计23800元；9.支付自2015年4月至2017年3月止的因佳程公司未提供劳动关系终止手续及失业登记所需材料导致**无法领取失业金和医保金，导致**需自费缴纳而造成的经济损失每月3000元，共计72000元。

一审法院认定事实：**于2005年5月1日进入佳程公司工作。双方于2008年5月20日签订了一份聘用劳动合同，约定：合同期限从2008年5月15日至2011年5月14日止，合同期满如双方无异议，则本合同期限自动顺延二年；**在管理岗位担任项目部、设计部经理职务；合同期内**的月薪为税后6000元（第一年）、6500元（第二年）、7000元（第三年），年薪为9万元（第一年）、10万元（第二年）、11万元（第三年），每年度满12个月统一结算；通讯补贴按每月200元计发；佳程公司提供工作用专车一辆；工时制度按不定时工作制执行，不计加班工资，原则上保证每周休息一天；**必须遵守佳程公司制定的各项规章制度和劳动纪律，如有违反，经教育无效，佳程公司根据有关规定，给予必要的处理、处分直至辞退或解除劳动合同；合同期满，双方无异议，本合同自动顺延2年，一方认为需终止或变更合同的须提前30天作书面告知。2014年度，佳程公司已实际支付**16万元，其中通过中国银行代发月薪为8000元。2014年5月，佳程公司发放**办公用手机，手机基本通讯费用由佳程公司支付。

佳程公司于2015年3月27日作出一份通知，载明：“为规范考勤管理，即日起重申考勤打卡规定如下：1.所有人员出勤均要打卡，已经入过指纹的员工都要用指纹打卡，原考勤卡打卡无效……5.上班未打卡或请假未批准的均视为旷工，旷工三天及以上视为自动离职（可参照员工手册第四节及第五节）”，包括**在内的员工在该通知上进行了签字。同年3月28日，佳程公司向**出具解除劳动合同通知书，通知**因严重违纪原因，自2015年3月31日起解除劳动聘用关系，终止劳动合同，于2015年3月31日前办理相关离职手续。同年4月，佳程公司工会出具了一份说明，载明：1.佳程公司于2015年初向工会反映**无故拒不履行出勤指纹打卡，涉嫌严重违纪、严重违反公司规章制度之事宜，工会经调查研究，认为公司反映情况客观属实，但建议公司与员工妥善处理劳动争议纠纷；2.2015年3月27日，佳程公司正式通知工会，其将以严重违纪、严重违反公司规章制度为由与**解除劳动关系……。另查明，**2014年12月至2015年3月期间，除2015年3月25日至3月31日期间存在指纹打卡考勤外，其余时间均无打卡考勤。佳程公司制作的2015年1月至3月的办公室人员工资单显示**期间各出勤25.5天（事假天数0.5天）、15天、25天。佳程公司已支付**2015年3月份工资3500元，扣除社保个人负担部分256.90元，实发3418.10元。

佳程公司已为**缴纳了在职期间的社会保险。**养老保险首次参保时间为2001年12月，累计缴费145个月。**2015年春节放假11天，当月领取的应发工资为8000元。

2015年4月23日，**就本案向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。审理中，**提供了落款日期为2011年5月12日、合同期限为2011年5月15日至2016年5月14日的劳动合同复印件，佳程公司提供了该劳动合同原件，**主张该劳动合同系佳程公司为应付检查而制作的假合同，并非其本人所签。经仲裁委员会释明，**放弃对该劳动合同落款处“**”字样是否其本人所签进行笔迹鉴定。后该委于2015年6月19日作出甬鄞劳仲案字[2015]第653号仲裁裁决，裁决佳程公司支付**2014年剩余年薪20000元及25%经济补偿金5000元、2015年3月剩余工资11581.90元及25%经济补偿金2895.50元、2014年度和2015年度带薪年休假工资19310.30元，驳回了**的其他仲裁请求。**不服，诉至一审法院。审理中，一审法院依据**的申请，对佳程公司提供的落款日期为2011年5月12日的劳动合同尾页乙方签名（盖章）处的“**”是否系**本人书写委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定。鉴定过程中，一审法院根据浙江汉博司法鉴定中心的要求，通知**到该中心采样，逾期未到场的视为放弃相关权利。**在指定的日期内未到场采样。后浙江汉博司法鉴定中心于2015年11月23日作出司法鉴定意见书。该鉴定意见书在“分析说明”部分记载:……由于样本条件局限，故作倾向性检验意见。鉴定意见为：倾向认为合同订立日期为“2011年5月12日”的《劳动合同》上乙方签名（盖章）栏的“**”签名字迹不是**书写。**因此预交鉴定费2000元。

一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案双方争议的焦点之一为**的薪酬待遇，**主张其年薪每年递增至少1万元，2014年年薪为18万元（其中1万元为车辆补贴），佳程公司已实际发放16万元，有聘用劳动合同、银行交易明细、收入证明等证据予以证实，佳程公司虽有异议，但未能提供有效的反驳证据，且佳程公司亦未对仲裁裁决不服提起诉讼，故对**的该主张，一审法院予以采信。现**要求佳程公司支付2014年剩余年薪20000元及25%经济补偿金5000元的请求，依法有据，一审法院予以支持。**要求佳程公司支付2015年3月份工资及25%经济补偿金的请求，依法有据，但佳程公司已发放**当月的部分工资，应予以扣减。因佳程公司未对仲裁裁决不服提起诉讼，应视为对仲裁裁决的认可，故以仲裁裁决的金额确定佳程公司应支付**2015年3月剩余工资11581.90元及25%经济补偿金2895.50元。

本案双方争议的焦点之二为佳程公司是否需要向**支付未签订劳动合同的二倍工资。**主张双方于2008年签订的聘用劳动合同于2013年5月14日到期后，双方未再签订书面劳动合同，佳程公司则主张双方于2011年5月续签了期限至2016年5月14日的劳动合同。**对佳程公司提供的落款日期为2011年5月12日、合同期限为2011年5月15日至2016年5月14日的劳动合同有异议，认为其未签订过该劳动合同，为此申请笔迹鉴定。一审法院认为，浙江汉博司法鉴定中心的鉴定意见为倾向性意见而非明确肯定性的意见，即倾向认为劳动合同中的签名不是**书写，而导致该中心仅作出倾向性意见是由于样本条件局限，而样本条件局限系因**拒不到场采样所致，且在仲裁审理阶段，仲裁委员会已经就相关鉴定事宜及法律后果向**进行过释明，但**仍放弃鉴定。综上，**应就其行为承担不利后果，该鉴定意见书不能直接作为否定佳程公司提供的落款日期为2011年5月12日的劳动合同真实性的依据。关于**主张的二倍工资请求，一审法院认为，未订立书面劳动合同二倍工资具有惩罚性质，用于惩罚用人单位的违法行为，避免劳动者合法权益因无书面劳动合同受到侵害而难以救济。本案中，首先，如前所述，鉴定机构的鉴定意见仅为倾向性意见，不能直接作为认定是否签订劳动合同的依据，现**提供的证据并不足以证实落款日期为2011年5月12日的劳动合同并非**本人签字，应承担举证不能的不利后果；其次，**在申请劳动仲裁时已提供该劳动合同复印件，虽**主张系在离职时佳程公司复印给**，但无相应证据予以证实，应承担不利后果。因此，即使该劳动合同落款处确非**本人签字，但因佳程公司已向**交付该劳动合同，在无证据显示**曾就此提出异议并要求重新签订劳动合同的情况下，应视为佳程公司已基本履行了与**订立书面劳动合同的义务，不存在故意不与**签订劳动合同的主观恶意；再次，从**申请劳动仲裁之前拍摄的视频截图看，佳程公司在资料登记中已将该劳动合同登记在案，结合佳程公司按时通过银行发放工资及缴纳社会保险的实际情况来看，也可以佐证佳程公司不存在不与**订立书面劳动合同的主观故意；最后，**、佳程公司于2008年5月已经签订了权利义务非常明确的聘用合同，不存在不与**订立书面劳动合同的主观故意，且该聘用合同约定合同期满后双方无异议的自动顺延2年，事实上，双方就工作岗位、薪资报酬等主要的劳动权利义务一直在按照该聘用合同在实际履行，因此，即使双方未订立落款日期为2011年5月12日的劳动合同，在聘用合同到期自动顺延2年到期后，也应视为双方认可该聘用合同主要条款继续顺延。综上，**要求佳程公司支付2013年6月15日至2014年5月14日期间二倍工资差额，及2014年5月15日至2015年3月31日止未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求，依据不足，一审法院不予支持。

本案双方争议的焦点之三为佳程公司解除**劳动合同是否符合法律规定。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。佳程公司主张**存在严重违纪，具体为**无故拒不履行出勤指纹打卡考勤规定等，其依据员工手册的规定解除与**的劳动合同依法有据。一审法院认为，**2015年3月25日之前虽无指纹打卡考勤记录，但**在佳程公司担任设计部经理，从事的是管理岗位，具有岗位特殊性，而从佳程公司每月制作的工资单和正常发放工资的情况来看，佳程公司对**未进行指纹考勤的行为也是予以默认，或至少未提前尽到提醒、告诫义务，即使根据工会出具的说明，佳程公司曾就**不履行出勤指纹考勤规定已于2015年初向工会进行了反映，但工会的建议也是妥善处理，并无证据显示佳程公司之后已就此向**进行了告知，事实上，从**2015年1月至3月的工资单看，佳程公司并未认定**未进行指纹考勤的行为属于旷工。综上，一审法院认为，**工作期间未进行正常指纹考勤打卡虽违反了公司关于考勤管理的规定，其行为确有不妥，但佳程公司在管理上亦存在明显的疏忽和放任，且**之后已于2015年3月25日开始正常指纹考勤，佳程公司于同年3月27日发文通知员工重申考勤打卡规定时**亦属被通知的员工之列，因此**的行为不宜认定为严重违反规章制度，佳程公司在重申考勤打卡规定之后且**已开始正常指纹打卡的情况下，仍于次日即通知与**解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，属违法解除。**要求佳程公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，依法有据，一审法院予以支持。因**的月平均工资收入高于本地区上年度职工月平均工资三倍，故对**请求的金额，一审法院予以调整确定为268740元。

佳程公司已为**办理了社会保险参保手续，双方又因欠缴、拒缴社会保险费或因缴费年限、缴费基数发生争议的，应由社保部门解决处理，故对**要求佳程公司补缴2005年5月至2015年4月未按规定标准少缴的社会保险费的请求，一审法院不予处理。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。**关于2008年至2013年期间年休假工资的请求，已超过仲裁时效，一审法院不予支持。**2015年春节期间休假11天，除去法定休息日后多休息的4天，可视为佳程公司已安排**的已休年休假天数，故一审法院采信佳程公司的主张，认定**2014年已休年休假天数为4天。根据**养老保险累计缴费月数，**累计工作已满10年，其2014年度应休年休假天数为10天，扣除已休假的4天，尚有6天年休假未休。根据**2015年度的工作日历天数，其当年度应休年休假天数为2天，佳程公司未提供证据证明已安排**休年休假或已支付相应未休年休假工资，故应支付佳程公司2015年2天未休年休假工资。因佳程公司未就仲裁裁决不服提起诉讼，应视为对仲裁裁决的认可，故对**主张的2014年度和2015年度未休年休假工资的请求，一审法院根据仲裁裁决的金额19310.30元予以支持。关于**主张的每月200元的通讯补贴，其中2014年4月之前的通讯补贴，已超过一年的仲裁时效，现**无证据证实双方聘用劳动合同到期后双方仍有就通讯补贴再进行约定，事实上佳程公司已于2014年5月发放**办公用手机，该手机基本通讯费用由佳程公司支付，因此**要求佳程公司支付每月200元通讯补贴的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于**主张的因佳程公司未提供劳动关系终止手续及失业登记所需材料导致**无法领取失业金和医保金而导致需自费缴纳而造成的经济损失72000元的请求，一审法院认为，**并未提供证据证实其无法领取失业金和医保金或无法领取失业金和医保金系佳程公司原因所造成，且佳程公司实际上已经为**出具了解除劳动关系证明书，故**的该请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、第五十条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条的规定，作出判决：一、宁波市百年佳程厨房工程有限公司支付**2014年剩余年薪20000元及25%经济补偿金5000元；二、宁波市百年佳程厨房工程有限公司支付**2015年3月剩余工资11581.90元及25%经济补偿金2895.50元；三、宁波市百年佳程厨房工程有限公司支付**2014年度和2015年度未休年休假工资19310.30元；四、确认宁波市百年佳程厨房工程有限公司2015年3月28日与**解除劳动合同的行为违法，宁波市百年佳程厨房工程有限公司支付**违法解除劳动合同赔偿金268740元；上述一至四项，限于判决生效后五日内履行完毕。五、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。鉴定费2000元，由**负担。

二审期间，**向本院提交如下证据：一、（2016）浙02民终1540号民事判决书一份，拟证明佳程公司在该案中认可**的工作时间弹性较大及《聘用合同》到期后，双方仍按照该合同条款履行；二、视频截图一份，拟证明佳程公司的《职工代表大会记录》系伪造。经质证，佳程公司对证据一、二的真实性没有异议，但认为工作弹性大不代表**不需要遵守规章制度；双方之间有劳动合同、社会保险，也没有证据证明公司恶意拒绝与**签订劳动合同。职工代表大会会议记录的签订和劳动合同签订的时间差距不大，劳动合同可能是补签，因此，不能证明职工代表大会会议记录是伪造的。经审查，本院对该两组证据的真实性予以认定。**于庭审后另向本院申请对签订日期为2011年5月12日的劳动合同进行重新鉴定。经审查，本院认为，该申请并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故本院不予准许。佳程公司未向本院提供新的证据。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，故予以确认。

本院认为，本案争议焦点一：佳程公司应否支付**未签订书面劳动合同及未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。佳程公司主张已与**签订了劳动合同并向**交付了订立日期为2011年5月12日的劳动合同，但**认为该合同非其本人所签，则应当由**对其主张承担举证责任。**在仲裁阶段提交了该合同但放弃作笔迹鉴定，虽此后在一审法院提出了鉴定申请，而浙江汉博司法鉴定中心的鉴定意见为合同订立日期为2011年5月12日的《劳动合同》上乙方签名（盖章）栏的“**”签名字迹不是**书写，但该结论是鉴定机构基于“样本条件局限”而作出的倾向性检验意见，并且，在鉴定过程中，鉴定机构曾要求**到现场采集样本，但作为申请人的**又未予以配合，基于此，本院认为，司法鉴定中心出具的倾向性结论不能直接作为否定2011年5月12日的劳动合同的真实性的依据。同时，根据**提供的佳程公司员工胡朝群的工作电脑视频文件截图，佳程公司已对**的劳动合同期限进行电子登记，双方劳动合同期限为2011年5月15日至2016年5月14日。据此，本院认为，**并无充分证据证明佳程公司未与其签订过书面劳动合同，其要求佳程公司支付二倍工资差额的请求缺乏依据，本院不予支持。因**未提供证据证明其已符合签订无固定期限劳动合同的情形而佳程公司不与其签订，故其主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资不足部分的请求，本院亦不予支持。

本案争议焦点二：佳程公司应否支付**违法解除劳动合同赔偿金。佳程公司以**拒不履行考勤管理规定行为属严重违纪为由，解除与**的劳动合同。对此，本院认为，首先，根据**提供的2015年1月至3月的工资单，佳程公司对**的出勤情况是按正常出勤统计，并未有无故缺勤的记录。并且，在（2016）浙02民终1540号一案中，佳程公司曾主张其与**约定的是年薪制，**的工资较高，工作时间弹性较大。其次，佳程公司的工会出具说明证明佳程公司于2015年3月27日正式通知工会其将以严重违纪、严重违反公司规章制度为由与**解除劳动合同。但在同日，佳程公司向员工（包括**）作出了关于考勤打卡事宜的重申通知，**也在该通知上签字签收。因重申通知是佳程公司对员工今后劳动纪律的强调，而佳程公司既已因劳动纪律问题决定与**解除劳动合同，同时却又通知**今后严格遵守相关纪律，本院认为，佳程公司此二行为不合常理。因此，综合上述，本院认为，**主张其作为部门管理人员及岗位的特殊性，在重申通知之前公司并未要求其按照规章制度进行考勤打卡的主张具有合理性，本院予以采信。据此，佳程公司以**严重违纪为由与其解除劳动合同缺乏事实依据，系违法解除，故佳程公司应当支付**赔偿金。因**解除劳动合同前的月平均工资收入高于本地区上年度职工月平均工资三倍，故赔偿金的计算基数以职工月平均工资三倍的数额支付，结合**在佳程公司工作的年限，原审法院判决佳程公司支付**违法解除劳动合同赔偿金268740元并无不当。

关于**主张的因佳程公司未提供劳动关系终止手续及失业登记所需材料导致其无法领取失业金和医保金而造成的经济损失72000元的请求，本院认为，**并无证据证明因佳程公司未按规定为其办理劳动关系终止的相关手续而导致其遭受损失，故对其该请求，本院不予支持。

因佳程公司对仲裁裁决的佳程公司支付**2014年剩余年薪20000元及25%经济补偿金5000元、2015年3月剩余工资11581.90元及25%经济补偿金2895.50元、2014年和2015年度带薪年休假工资19310.30元未向一审法院提起诉讼，应视为无异议，且一审法院有关上述内容的判决未超过仲裁裁决范围，故对佳程公司关于不支付该几项内容的请求，本院不予支持。

综上所述，**与佳程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵　晖

审　判　员　　樊瑞娟

代理审判员　　龚　静

二〇一六年十一月一日

书　记　员　　吴佳易