马某继与某某（天津）建设工程有限公司阜阳分公司、某某（天津）建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省金乡县人民法院 民事判决书 （2024）鲁0828民初1160号 原告：***，男，1981年2月4日出生,汉族,住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：***，安徽香樟律师事务所律师。 被告：某某（天津）建设工程有限公司阜阳分公司，住所地安徽省阜阳市颍东区。 负责人：彭某。 被告：某某（天津）建设工程有限公司，住所地天津市河东区。 法定代表人：***。 被告：山东某某置业有限公司金乡分公司，住所地山东省金乡县。 负责人：***。 被告：山东某某置业有限公司，住所地山东省淄博市张店区。 法定代表人：孙某。 以上二被告共同委托诉讼代理人：***，山东鲁杰律师事务所律师。 第三人：***，男，1971年11月30日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 原告***与被告某某（天津）建设工程有限公司阜阳分公司（以下简称某某阜阳分公司）、某某（天津）建设工程有限公司（以下简称某甲公司）、山东某某置业有限公司金乡分公司（以下简称某乙公司）、山东某某置业有限公司（以下简称某丙公司）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2024年3月21日立案后，依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告某乙公司、某丙公司的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告某某阜阳分公司、某甲公司、第三人***经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.依法判令某某阜阳分公司、某甲公司连带向原告支付工程款3278896.25元及利息822593.1元，本息共计4101489.35元（利息从2018年2月8日暂计算至2023年5月23日，自2023年5月24日起某某阜阳分公司、某甲公司还需以3278896.25元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向原告支付迟延付款给原告造成的利息损失，直至将所欠工程款本息付清之日止）；2.依法判令某某阜阳分公司、某甲公司退还原告合同履约保证金200000元；（1、2项诉讼请求合计4301489.35元）；3.依法判令某乙公司、某丙公司应在未支付给某某阜阳分公司、某甲公司工程款范围之内承担连带付款责任；4.本案诉讼费、保全费由四被告承担。诉讼过程中，变更诉讼请求为：1.依法判令四被告连带向原告支付工程款2937119.32元（3290119.32元-353000元）及利息839571.48元，本息共计3776690.8元（利息从2018年2月8日暂计算至2024年3月18日，自2018年3月19日起，四被告仍需以2937119.32元为基数，按照一年期贷款市场报价利率支付原告迟延付款造成的利息损失，直至工程款本息付清为止）；2.依法判令某某阜阳分公司、某甲公司退还合同履约保证金200000元；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费由四被告承担。事实和理由：2013年11月20日，第三人***代表某乙公司与某某阜阳分公司签订工程承包建设协议书，由某某阜阳分公司承包济宁食品工业开发区道路工程项目。某某阜阳分公司把案涉**路道路工程分包给原告，并于2014年1月20日签订《建设工程施工内部承包协议书》，根据协议约定，原告交给某某阜阳分公司合同履约保证金200000元，履约保证金分四次拨款退还给原告，但至今未退还。 某某阜阳分公司与某甲公司系总分公司，某某阜阳分公司为某甲公司的分公司；某乙公司与某丙公司系总分公司，某乙公司为某丙公司的分公司；根据《公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。” 原告自2014年4月进场施工至2015年11月依约如期完成了案涉项目工程（金珠路东延道路铺设工程730米；金珠路东延道路工程雨污水管网排水工程1276.5米）并经相关部门验收合格且已交付使用。根据山东某某工程咨询有限公司作出的司法鉴定意见书，去除某某阜阳分公司收取该合同工程竣工决算总额14%管理费用，原告应得实际工程款为32901198.32元。经原告多次向被告催要，仅有某丙公司向原告支付了353000元，剩余工程款被告迟迟不予支付。为依法维护原告合法权益，根据相关法律规定，特此提出以上诉讼请求，请依法予以支持。 某某阜阳分公司未作答辩。 某甲公司未作答辩。 某乙公司、某丙公司共同辩称，1.原告所诉案件事实与其变更后的诉求自相矛盾，特别是各被告之间的合同关系，原告认可某某阜阳分公司与某乙公司订立了工程施工合同，在此基础上，某某阜阳分公司将其中部分工程分包给了原告，订立了内部承包协议。根据上述合同关系，根据合同的相对性，原告应当向某某阜阳分公司主张工程款，但其变更后的诉求要求各被告承担连带付款责任没有法律依据，并且与最高院建设工程司法解释一第四十三条规定相悖。2.被告某乙公司、某丙公司与某某阜阳分公司已就相关工程进行结算，并支付了大部分款项，根据上述司法解释规定，只在剩余未付款范围内承担法律责任。3.某乙公司、某丙公司没有向原告直接付款的义务。发生本案诉讼前，由于原告个人生活极度困难，经某某阜阳分公司同意，某乙公司、某丙公司代某某阜阳分公司向原告支付了部分款项，具体数额需要庭审中进行核对。4.某乙公司、某丙公司对鉴定报告的结论仍有异议，特别是对争议项目，需经现场勘察才可以确定实际施工的内容，在此基础上确认工程价款。 ***未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 某甲公司成立于2009年11月12日，法定代表人***，为自然人独资有限责任公司，现登记状态为吊销，未注销。某某阜阳分公司成立于2012年4月10日，负责人彭某，经营范围为：为总公司承揽业务，现登记状态为：吊销，未注销。某乙公司为某丙公司成立的分公司，原负责人为***，于2023年4月13日变更为***。 2013年11月20日，某乙公司作为甲方与乙方某某阜阳分公司签订工程承包建设协议书，项目名称为济宁食品工业开发区道路工程项目，总投资约9000万元。工程地点：济宁市金乡食品工业开发区的道路。由甲方提供规划、设计方案，三通一平场地，各项批文手续全部建设施工图纸内容，由乙方承包施工，所有施工队伍由乙方组织安排施工。乙方按完成工程造价1500万元节点后，开始按形象进度70%结算一次。工程完工验收合格后付至总造价的80%（税后价）。完工后，乙方向甲方报验，工程验收合格后，三个月内完成审计，审计后付至工程总价的95%，留取5%作为工程保险金，无质量问题，无息返还。甲方处加盖某乙公司印章并由***签名，乙方加盖某某阜阳分公司印章并由***签字。 2014年1月20日，某某阜阳分公司作为甲方与乙方原告***签订建设工程施工内部承包协议书，将上述合同中的案涉项目工程承包给乙方。甲方负责工程管理，乙方负责现场施工、计量支付等一切与工程项目有关事宜。并约定合同签订后三日内，乙方向甲方交纳合同履约保证金200000元，结束时分四次拨款退还给乙方。工程款拨付：工程款必须通过甲方账户进行拨付，工程款进入甲方账户，甲方扣除应收的管理费后，一个工作日内向乙方拨付。税金由业主代缴。如业主不代扣，则乙方应按规定上缴。甲方收取工程竣工决算总额14%管理费用。 2014年1月20日，原告向某某阜阳分公司转账支付履约保证金200000元。 原告按照施工图纸对案涉工程进行了施工，原告申请对其施工的金乡县金珠路东延道路铺设工程730米、金乡县金珠路东延道路工程雨污水管网排水工程1276.5米进行工程造价鉴定。本院委托山东某某工程咨询有限公司进行鉴定。2024年2月4日，该公司出具工程造价司法鉴定意见书，根据现有送检资料，结合工程实际情况，司法鉴定意见如下：金乡县金珠路东延道路铺设工程730米和雨污水管网排水工程1276.5米扣除管理费后造价为2635819.14元（不含争议部分）。双方对雨污水管网排水工程回填砂争议部分的工程造价：（1）申请人主张已按施工图设计和规定的要求，进行了中粗砂回填，应按中粗砂回填计入造价，此项工程扣除管理费后的造价为654300.18元。（2）被申请人主张实际为回填土，并未使用中粗砂进行回填，应按回填土计入造价，此项工程扣除管理费后的造价为208120.92元。原告支出鉴定费80000元。 2018年2月8日，金乡县审计局对案涉工程作出金审报[2018]23号金乡县审计局审计报告显示：工程于2016年7月12日经建设单位、施工单位、监理单位共同组织对已完成工程进行竣工验收，确定为合格工程。 2021年5月6日，某某阜阳分公司向某丙公司出具证明，同意某丙公司拨付给***、***部分工程款，拨付金额从某丙公司与某甲公司的审计金额中扣除，最终以拨付的实际金额为准。 原告与某丙公司均认可原告已收到某丙公司支付的工程款353000元。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原告未取得建筑施工企业资质与某某阜阳分公司签订的建设工程施工内部承包协议书无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已于2016年7月12日竣工验收合格，原告可以请求支付工程款。原告施工的工程量经鉴定无异议的为2635819.14元，某某阜阳分公司应当支付。对于原被告争议部分，因施工图纸中载明“管道基础设计，采用垫层基础，……铺设一层砂砾……用砂填实”，且工程经竣工验收为合格工程，故对于原告主张已按施工图设计和规定的要求，进行了中粗砂回填，按中粗砂回填计入造价，此项工程扣除管理费后的造价为654300.18元，本院予以采信。以上合计工程款为3290119.32元（2635819.14元＋654300.18元），扣减已支付的353000元后，剩余2937119.32元，某某阜阳分公司应予支付。对于原告请求支付的逾期付款利息损失，因原告与某某阜阳分公司未约定付款时间，工程未经过结算，应自工程款确定之日即本案鉴定意见书出具之日2024年2月4日起算利息损失。原告为确定工程款数额支出的鉴定费80000元，亦应由某某阜阳分公司负担。 某某阜阳分公司系某甲公司开办的分公司，代表公司行使权利，故某甲公司应承担相应的法律责任。 原告的合同相对方为某某阜阳分公司，原告要求某乙公司、某丙公司承担支付工程款的责任，本院认为，原告该请求无合同及法律依据，亦不存在原告可以突破相对性原则而对某乙公司、某丙公司享有请求权的事实和法律依据，故本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国公司法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告某某（天津）建设工程有限公司阜阳分公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款2937119.32元及逾期付款利息（以2937119.32元为基数，自2024年2月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）； 二、被告某某（天津）建设工程有限公司阜阳分公司于本判决生效之日起十日内退还原告***履约保证金200000元； 三、被告某某（天津）建设工程有限公司阜阳分公司于本判决生效之日起十日内支付原告***鉴定费80000元； 四、被告某某（天津）建设工程有限公司阜阳分公司的财产不足以清偿本判决第一、二、三项确定的债务时，由被告某某（天津）建设工程有限公司以其他财产予以清偿； 五、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32537元，保全费5000元，合计37537元，由被告某某（天津）建设工程有限公司阜阳分公司、某某（天津）建设工程有限公司共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省济宁市中级人民法院在线提交上诉状。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活、工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员*** 二〇二四年八月二十八日 法官助理*** 书记员*** 本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民法典》 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。 《中华人民共和国公司法》 第十三条公司可以设立子公司。子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第四十条第二款适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理。 第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。