赣南师***与江西昌泰建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省赣州市**区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)赣0702民初1611号 原告（反诉被告）：赣南师***，住所地：江西省赣州经济技术开发区。 统一社会信用代码：12360000491016006H。 法定代表人：***，校长。 委托诉讼代理人：***，江西海融律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，江西海融律师事务所律师，特别授权代理。 被告（反诉原告）：江西昌泰建筑工程公司，住所地：江西省南昌市南昌县三江街。现办公所在地：江西省南昌市井冈山大道1352号***邸A栋东座802室。 统一社会信用代码证：9136012115862768X0。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，江西实创律师事务所律师，特别授权代理。 第三人：江西新明工程服务有限公司，住所地：江西省赣州市**区长征大道31号赣州商会大厦写字楼24-2#。 统一社会信用代码：1360700767026986L。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1956年12月17日出生，住江西省赣州市**区，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，男，1966年8月16日出生，住江西省赣州市宁都县，特别授权代理。 第三人：赣州市建筑设计研究院，住所地：江西省赣州市**区厚德路**号。 统一社会信用代码：91360700491750489E。 法定代表人：***，院长。 委托诉讼代理人：***，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，江西南芳律师事务所实习律师，特别授权代理。 原告（反诉被告）赣南师***与被告（反诉原告）江西昌泰建筑工程公司（以下简称昌泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月27日立案后，根据被告的申请，依法追加江西新明工程服务有限公司（以下简称新明公司）、赣州市建筑设计研究院（以下简称市设计院）为本案本诉部分的第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人***、***，被告的委托诉讼代理人***，第三人新明公司的委托诉讼代理人***、***，第三人市设计院的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付**校区7#学生公寓外墙维修改造所需工程款（暂定人民币43万元，最终以实际工程款或鉴定意见为准）；2、由原告没收被告剩余的质量保证金8.6837万元；3、被告承担本案的诉讼费用。本案在诉讼过程中，原告变更诉讼请求：1、被告向原告支付**校区XX#学生公寓外墙维修改造所需工程款433738.15元；2、由原告没收被告剩余的质量保证金8.6837万元；3、请求被告向原告支付鉴定费22000元，支付原告采取必要安全防护措施的费用29498元；4、被告支付原告因本案委托律师的律师费12800元；5、被告承担本案的本诉费及反诉费。事实和理由：2010年4月24日，原告赣南师范学院（后更名为赣南师***）与被告昌泰公司签订建设工程施工合同，由被告昌泰公司承包原告**校区XX#学生公寓工程。该工程于2011年9月交付原告使用后，各种质保维修一直不断。2016年2月23日更是出现多处外墙瓷砖大面积空鼓脱落现象，严重威胁原告师生员工的生命安全。因昌泰公司未按照双方约定的施工图纸之工艺方法进行施工，未经设计变更擅自把图纸设计的外墙内保温做成了外墙外保温，故不能免除其质保责任。2016年2月29日，原告向被告去函告知被告的上述违约行为并要求被告提出整改方案，2016年3月14日被告回函明确予以拒绝。鉴于双方合作及信任关系已经破裂，且为不影响正常教学秩序，尽快实现整改消除安全隐患，原告立项决定于2016年暑假期间自行组织对**校区7#学生公寓外墙面进行维修改造，所需费用由被告负担。为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求依法支持原告诉请。 被告昌泰公司辩称，一、原告要求被告支付**校工XX#学生公寓外墙维修改造所需工程款没有事实与法律依据。1、原告委托的监理单位同意了被告的外墙装修方案，2011年5月11日设计院也向原告以及监理单位发出了设计变更通知单，说明原告是知情并了解的；2、涉案的XX#学生公寓不存在质量问题，该公寓于2013年1月经过验收，验收意见为合格；3、在竣工验收前，原告就开始使用公寓，该行为也视为原告认可了被告的施工质量；4、外墙瓷砖已超过保修期，原告应自行承担维修费；5、外墙瓷砖气鼓、脱落有包括后期维护、保养、使用不当等多种原因所致，与原告的施工没有必然的因果关系；二、原告要求没收被告剩余质量保证金86837元没有法律与事实依据。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。另外，考虑到双方的良好合作关系及作为一个负责任的企业该有所担当，被告愿意提出两种方案供原告参考：1、部分维修，即被告为原告将脱落部分的瓷砖维修好，双方不再追究责任；2、被告将部分维修所产生的费用折现给原告或者将8万余元的质保金补偿给原告，双方权利义务终止。 第三人新明公司述称，根据原来的设计方案和施工图纸应当是外墙内保温工艺，后来被告报来的专项施工方案为外墙外保温工艺，实际上是被告在施工过程中误将外墙内保温做成了外墙外保温，后来设计单位也认可了被告的施工方案，同意进行了变更。 第三人新明公司为支持其述称理由，向本院提交了以下证据： 证据1、赣南师院**区校区7#学生公寓工程监理例会纪要，证明如果被告改变了外墙的保温工艺就必要经过设计单位的同意并出具书面的变更； 证据2、施工（调试）方案报审表、施工组织设计、施工组织设计方案，证明被告向我方报送外墙保温方案和被告实际施工的外墙保温方案相矛盾。 第三人市设计院述称，设计院同意设计变更是为了配合验收所做。 第三人市设计院为支持其述称理由，向本院提交了以下证据： 工作联系单、设计更改通知单，证明：①市设计院是按照建设单位和施工单位的工作联系单的施工要求出具的设计更改通知单；②只要外保温能保证节能要求均符合设计要求。 被告昌泰公司向本院提出反诉请求：1、被反诉人退还5%的工程质量保修金共计86837元，并从应退之日为起始按银行同期贷款利率计算利息，直至付清为止；2、被反诉人支付将外墙内保温工艺变更为外墙外保温工程而增加的额外的施工成本100000元（具体金额以鉴定为准）；3、本案的本诉、反诉费由被反诉人承担。在诉讼过程中，被告增加反诉请求：本案反诉的律师费10000元由被反诉人承担。事实和理由：诉争工程于2011年9月前已竣工交付使用，按照双方合同约定，质量保修**一年退2%，满二年退2%，满五年退1%，但五年期满，原告未按约定退回保修金，反而推翻之前其同意的外墙外保温工艺方案，且在质保期过后，要求被告承担维修费用于法无据。建设部在2004年3月18日已明令禁止民用建筑使用外墙内保温桨体材料，且外墙外保温工艺技术先进，施工成本更高，对保护主体结构、延长建筑物寿命更好。 被告昌泰公司为支持其答辩理由及反诉请求，向本院提交了以下证据： 证据1、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、法定代表人证明，证明当事人的诉讼主体资格； 证据2、施工组织设计、施工方案报审表、7#学生公寓建筑节能专项方案，证明墙体节能专项施工方案经过监理单位江西新明工程服务有限公司的审批； 证据3、竣工验收备案表，证明7#学生公寓验收合格； 证据4、建设工程施工合同，证明外墙瓷砖已经过两年的质保期； 证据5、设计更改通知单，证明本案的原告已经知道外墙内保温变更外墙外保温的事情，在本案案涉工程进行竣工验收的时候，原告也认可了设计变更。 原告（反诉被告）赣南师***辩称，1、因被告承建的本案工程存在明显质量问题，所以依据施工合同附件3房屋建筑工程质量保修书第5条，原告有权扣留86837元的质量保证金；2、设计院发出的设计变更通知单不能够视为原、被告对外墙设计施工方案的变更；3、本案当中被告不能以过质保期为由主张免责；4、被告所声称的额外增加的100000元的施工成本，是被告自行将外墙的内保温误做成外墙的外保温所导致，依据施工合同通用条款第29.3条，这施工成本应当由被告自行负担，且该工程已经结算完毕，被告反诉要求原告承担其额外增加的施工成本没有法律依据。 原告（反诉被告）赣南师***为支持其本诉的诉讼请求及反诉答辩理由，向本院提交了以下证据： 证据1、原告的事业单位法人证书、组织机构代码证、法定代表人资格证书，证明原告的诉讼主体资格； 证据2、工商公示基本信息及变更信息，证明被告的诉讼主体资格； 证据3、《建设工程施工合同》（节选）及附件一至七、工程设计图纸（节选），证明：①原、被告双方之间的合同法律关系；②被告应按照工程设计图纸中标注的“外墙内保温建筑结构”进行施工； 证据4、《赣南师范学院**校区7#学生公寓工程工程结算审核报告》，证明工程结算关系及最终结算价为8683705.80元； 证据5、图片若干张，证明原告**校区7#学生公寓外墙瓷砖大面积空鼓脱落； 证据6、师院函字【2016】2号文、江西昌泰建筑工程公司的《回函》，证明原告已告知被告的违约行为并要求被告整改，但被告拒不承认其违约行为并明确拒绝整改，双方信任关系破裂； 证据7、院办抄字【2016】21号赣南师范学院院长办公会抄告单，证明原告为尽快消除安全隐患，已经就**校区7#学生公寓外墙维修改造工程立项； 证据8、监理日记（2011年4月16日）、监理例会纪要（2011年5月31日）、赣州市建筑设计研究院2011年5月11日出具的《设计更改通知单》，证明：①在设计院出具的《设计更改通知单》之前，被告就已经误将外墙内保温做成了外保温，被告违约行为发生在先，所谓“设计变更”发生在后；②该通知单的内容，仅仅是设计院专门就外保温是否可能达到节能效果的情况说明； 证据9、原告与赣州兴盛建设工程有限公司签订的《施工合同》、**校区XX#学生公寓隔离防护栏工程结算审核意见征询单，证明为应对诉争工程外墙大量空鼓脱落造成的危险状态，原告委托第三方采取必要安防措施及费用； 证据10、优惠鉴定费函、鉴定费发票及财务支出凭证，证明原告为诉争工程外墙施工进行鉴定的鉴定费支出； 证据11、委托代理合同、代理费发票、进账单，证明原告委托律师代理本案的代理费支出； 证据12、教育部关于同意赣南师范学院更名为赣南师***的函（教发函【2016】43号），证明原告的名称现已变更为赣南师***； 证据13、《最高人民法院公报》2014年第8期（第42-48页），证明存在与本案相类似的典型案例及其裁判观点可供参考。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审举证和质证。对原告提交的证据1、2、12，被告提交的证据1，第三人市设计院提交的证据，当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 1、原告提交的证据3，被告对其证明对象持有异议，经核实，该组证据系原、被告双方签订，可以证明双方当事人的权利义务，本院对其三性予以认定； 2、原告提交的证据4，被告对其关联性持有异议，经核实，该组证据可以证实双方工程结算的价格，本院对其三性予以认定； 3、原告提交的证据5，被告对其三性持有异议，经核实，该组证据与庭审查明的事实相符，本院对其三性予以认定； 4、原告提交的证据6，被告对其证明对象持有异议，经核实，该组证据可以证实案涉工程出现外墙瓷砖脱落后，原、被告就案涉工程外墙瓷砖脱落后的处理意见，本院对这一事实予以认定； 5、原告提交的证据7，被告对其关联性持有异议，经核实，该组证据可以证实案涉工程出现外墙瓷砖脱落后，原告采取的措施，本院对其三性予以认定； 6、原告提交的证据8，被告对其中的监理日记和监理例会纪要的三性持有异议，第三人市设计院对该组证据的证明对象持有异议，经核实，该组证据能相互印证，与庭审查明的事实相符，本院对其三性予以认定； 7、原告提交的证据9，被告对其三性及证明对象持有异议，经核实，该组证据可以证实案涉工程外墙出现空鼓脱落后，原告采取必要措施所产生的费用，本院对其三性予以认定； 8、原告提交的证据10，被告对其关联性持有异议，经核实，该组证据可以证实原告为案涉工程修复费用进行鉴定所支出的鉴定费用，与本案具有关联性，本院对其三性予以认定； 9、原告提交的证据11，被告对其关联性持有异议，经核实，律师费用系当事人提起诉讼自行选择是否支出的费用，非必要开支，应由原告自行承担，不得列入案涉工程维修成本，本院对其关联性不予认定； 10、原告提交的证据13，被告对其三性及证明对象持有异议，经核实，因我国非判例法国家，类似判例不能在案件中直接适用，不应作为本案证据使用； 11、被告提交的证据2－5，原告对其证明对象持有异议，经核实，上述证据能相互印证，证实被告施工过程中有关以外墙外保温工艺施工的实际情形，本院对其三性予以认定； 12、第三人新明公司提交的证据1，被告对其三性持有异议，经核实，该组证据与原告提交的证据相符，可以证实监理公司对案涉工程变更施工做法的意见，本院对其三性予以认定； 13、第三人新明公司提交的证据2，被告对其证明对象持有异议，经核实，该组证据可以证实被告于2010年5月17日报送的施工组织设计方案为外墙外保温工艺，本院对这一事实予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年4月24日，原告赣南师***（原名称赣南师范学院）与被告昌泰公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告为原告承建赣南师范学院**校区XX#学生公寓工程。合同第29.2条约定：施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。根据工程设计，案涉工程外墙施工为：仿国03J112-H(外墙内保温建筑构造)施工。双方同时约定房屋建筑工程质量保修期中装修工程为两年，质量保修金为工程审结价的5%，在工程竣工交验使用后五年分期退还（不计息），即工程无质量问题，满一年退2%，满二年退2%，满五年退1%。另外，案涉工程的监理单位为第三人新明公司，案涉工程的设计单位为第三人市设计院。 2010年5月17日，被告向第三人新明公司报送施工组织设计方案和建筑节能专项方案，写明外墙保温工程为外保温施工，第三人新明公司在方案报审表中对被告报送方案予以确认。2011年5月31日，原、被告及第三人新明公司的代表召开监理例会时形成纪要：……屋面防水、保温工程如果需变更施工做法，施工单位应向甲方报告，并经设计单位出具变更后方可变更……。案涉工程施工期间，被告向原告出具工作联系单，内容为：“我公司承建的贵单位7#学生公寓在施工时误将外墙内保温做成外墙外保温，但保温层的材料及厚度仍按设计要求施工，且保温面积比内保温大很多，因此保温节能效果有增无减。在结算时不改变原中标节能保温分部分项造价的前提下，恳请贵校与设计单位联系，出具相应的设计变更，以便尽快完成竣工验收工作，在此表示感谢。”在该工作联系单中，赣南师范学院基建管理科手写备注：“请设计院根据施工现场具体情况，按设计规范及节能保温要求进行复核后出具设计变更。”落款时间为2012年12月10日，并加盖了赣南师范学院基建管理科的公章。第三人市设计院出具了《设计更改通知单》，内容为：“由于施工单位在施工时误将外墙内保温做成外保温，根据建设单位出具的联系单仅对外保温节能效果进行复核。因外保温面积比内保温面积大，没有T墙热桥部分，在保证保温材料及厚度不变的情况下，外保温能满足节能要求。”该通知单落款时间为2011年5月11日。2013年3月14日，案涉工程取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。经原、被告双方结算，案涉工程审核造价8683705.8元。 2016年2月20日，原告（甲方）与案外人赣州兴盛建设工程有限公司（乙方）签订《施工合同》，约定由乙方为甲方进行**校区XX#学生公寓隔离防护栏工程，工程包干价为29498元。2016年2月29日，原告向被告发出《关于要求切实解决我校**校区XX#学生公寓安全质量问题的函》，主要内容为：被告承建的7#学生公寓工程2011年9月交付使用以来，各种质保维修一直不断，2016年2月23日更是出现多处外墙瓷砖大面积空鼓脱落现象，严重威胁学生及教职工的生命安全，主要原因是被告没有按照施工图纸要求施工，把图纸设计的外墙内保温做法做成了外墙外保温，影响外墙瓷砖的粘接力，所有责任须由被告承担，要求被告接函后于7日内组织相关人员前来察看，提出整改方案，消除安全隐患。被告于2016年3月14日向原告出具《回函》，主要内容为：被告已按要求完工并已通过了竣工验收合格，所以并不存在没有按施工图纸施工一说，关于外墙脱落的项目已过保修期，不在被告维修范围。双方协商未果，原告遂诉至本院。 本案在诉讼过程中，原告申请对案涉工程外墙空鼓脱落的原因及维修费用进行鉴定，江西赣州司法鉴定中心出具了《关于赣南师*****校区7#学生公寓外墙装饰工程司法鉴定意见书》，结论为：1、赣南师*****校区7#学生公寓外墙装饰做法不符合赣州市建筑设计研究院设计的《赣南师范学院7#学生公寓施工图纸》设计图纸要求；不满足相关质量要求及验收标准；2、赣南师*****校区7#学生公寓外墙未按图纸施工且施工工艺不恰当是造成外墙空鼓脱落的原因；3、赣南师*****校区7#学生公寓外墙拆除原有墙面、按照原设计图纸重新施工、并采取安全防护及文明施工措施的费用共计433738.15元。原告为鉴定支付鉴定费22000元。 另查明：1、案涉工程尚余1%的质量保修金86837元，原告未予退还被告；2、原、被告均认可案涉工程外墙保温工程的质量保修期为两年。 本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方当事人均应依合同约定履行义务。被告施工工程已通过验收并交付使用，根据双方合同约定，案涉工程出现外墙瓷砖空鼓脱落已超过合同约定的两年质量保修期，其维修费用本不应由被告承担，但综合原、被告及第三人提交的证据，本案被告将外墙保温工程的施工工艺由外墙内保温变更为外墙外保温，事先并未得到原告及设计单位的同意，而是在施工后为了竣工验收要求原告通知设计单位进行设计更改，原告在知道被告未按图纸施工后未要求被告返工，而是要求设计单位复核节能保温效果后出具设计更改通知单，从而使被告施工工程通过竣工验收，故原告对因变更施工工艺所导致的工程质量问题，亦存在过错，鉴于原告并非专业的建筑施工单位，无法预见施工工艺的不同所产生的施工效果，故对施工工艺变更后的质量保修期仍按原合同适用不当，被告作为有资质的建筑工程公司，按图施工系其应具备的最基本的业务能力，亦应预见不同施工工艺所产生的不同施工效果，被告虽在事后取得设计变更通知单，并通过竣工验收备案合格，仍应对其过错行为承担一定责任。综上所述，本院酌定原、被告对案涉工程维修改造工程费用433738.15元、鉴定费22000元、安全防护措施费用29498元，各承担50%的责任。原告扣除的案涉工程质量保修金，可抵扣被告应承担的维修费用，对原告要求没收该项费用的诉讼请求，本院不予支持。原告与被告要求对方承担己方支付的律师费，该费用并非必要支出，系双方当事人根据自己的需要选择支付，不能列入各自的损失，应由原、被告自行承担。被告反诉要求原告承担不同施工工艺增加的施工成本，未提供证据予以证实，且被告在误施工后要求原告变更设计时已主动表示不增加该项施工成本，现被告要求原告支付该笔施工成本与双方约定不符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）江西昌泰建筑工程公司向原告（反诉被告）赣南师***支付工程维修改造费用216869.08元； 二、被告（反诉原告）江西昌泰建筑工程公司向原告（反诉被告）赣南师***支付安全防护措施费14749元； 三、被告（反诉原告）江西昌泰建筑工程公司向原告（反诉被告）赣南师***支付鉴定费11000元； 四、原告（反诉被告）赣南师***向被告（反诉原告）江西昌泰建筑工程公司退回质量保修金86837元； 上述一至四项相抵扣后，被告（反诉原告）江西昌泰建筑工程公司仍应向原告（反诉被告）赣南师***支付各项费用155781.08元，此款限于本判决生效之日起7日内付清； 五、驳回原告（反诉被告）赣南师***的其他诉讼请求； 六、驳回被告（反诉原告）江西昌泰建筑工程公司的其他反诉请求。 案件受理费8968元，减半收取4484元，反诉费2018元（已减半收取），由原告（反诉被告）赣南师***负担3317元，被告（反诉原告）江西昌泰建筑工程公司负担3185元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一七年六月七日 书　记　员　　***