赣南师某某、江西昌泰建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院 民事判决书 （2017）赣07民终2580号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，住所地：江西省赣州经济技术开发区。 法定代表人：***，系该校校长。 委托诉讼代理人：***，江西海融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西海融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西昌泰建筑工程公司，住所地：江西省南昌市井冈山大道*****邸******。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，江西正制律师事务所律师。 原审第三人：赣州市建筑设计研究院，住所地：，住所地：江西省赣州市**区厚德路**v> 法定代表人：***，院长。 委托诉讼代理人：***，江西南芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西南芳律师事务所律师。 原审第三人：江西新明工程服务有限公司，住所地：江，住所地：江西省赣州市**区长征大道**赣州商会大厦写字楼**> 法定代表人：***，董事长。 上诉人***（下称“***”）因与被上诉人江西昌泰建筑工程公司（下称“昌泰公司”）、原审第三人赣州市建筑设计研究院（下称“赣州设计院”）、江西新明工程服务有限公司（下称“新明公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州市**区人民法院(2016)赣0702民初1611号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人***的上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人一审反诉请求。 主要事实与理由：一、昌泰公司在案涉工程的施工过程中存在严重违约行为，应当承担违约责任，***不存在过错责任。一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告已经得出结论，昌泰公司的施工不符合设计单位设计图纸要求，且案涉工程存在质量问题需要维修就是因为昌泰公司未按图纸施工，且施工工艺不恰当，故一审法院认定***亦存在过错，没有事实与法律依据。昌泰公司以案涉工程已竣工验收合格为由主张免责抗辩，不应支持。二、被上诉人要求上诉人退还其5%的工程质量保修金86837元的反诉请求不能成立因被上诉人承建的诉争工程外墙存在明显质量问题，且上诉人通知要求被上诉人整改时仍处在工程交验使用后五年内，故依据《建设工程施工合同》附件三：《房屋建筑工程质量保修书》第5条之约定，对于剩余86837元质量保修金，上诉人有权不予退还。一审判决“***向江西昌泰建筑工程公司退回质量保修金86837元”与法无据。三、被上诉人应承担本案涉案工程全部损失，一审判决上诉人承担50%的损失与法无据。本案成讼的原因完全是被上诉人的重大过错行为所致，故应由其承担本案上述各项损失总计475236.15元，同时本案的本诉、反诉的全部诉讼费用也应由被上诉人全额负担，但一审法院却判决上诉人承担50%的损失及50%的本诉、反诉费用与法无据。 被上诉人昌泰公司辩称，一、昌泰公司无过错，在本案中不应当承担责任，理由如下：第一，上诉人***及勘察单位、设计单位、监理单位的竣工验收意见均为“同意验收合格”，讼争工程的质量是符合建设工程质量验收标准。讼争工程由被上诉人昌泰公司将外墙内保温更改为外墙外保温，事先***聘请的监理单位认可并同意了昌泰公司提出的《建筑节能专项方案》，事中，***指令一审第三人赣州设计院更改设计方案，事后，***在竣工验收意见中也“同意验收合格”，视为***对外墙内保温更改为外墙外保温的更改设计已经同意并追认；且***委托了监理单位，监理单位是有能力预见施工工艺不同产生不同的施工效果，勘察单位、设计单位、监理单位的竣工验收意见均“同意验收合格”，故昌泰公司在本案中无过错，不应当承担责任。第二，讼争的外墙装修工程已过2年质保期，不具备鉴定的客观条件。赣虔司鉴（建）字【2016】第07002号鉴定意见是在讼争工程交付使用6年之后外部环境发生变化下鉴定的，鉴定本身不具有真实性、客观性，且与2013年3月14日《竣工验收备案表》验收合格意见相反，因此，此鉴定意见无公信力。二、一审判决***返还昌泰公司1%的质量保修金86837元是有法律和合同依据的。根据双方建设工程施工合同的约定，工程质量保修**一年退2%，满两年退2%，满五年退1%。目前，讼争工程竣工且经过各单位“同意验收合格”已满五年，讼争工程7#学生公寓早在2011年9月前已竣工并交验使用，根据法律规定，视为***认可了答辩人的施工质量，一审判决***返还被昌泰公司质保金人民币86837元有法律和合同依据的。综上所述，由于被上诉人昌泰公司在本案并没有上诉，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人赣州设计院述称，案涉工程设计单位，赣州设计院系按照上诉人及被上诉人的工作联系单的要求出具的设计更改通知单。只要案涉工程更改的施工工艺符合节能要求，也就符合设计要求。 原审第三人新明公司未发表陈述意见。 ***向一审法院的起诉请求：1、昌泰公司向***支付**校区7#学生公寓外墙维修改造所需工程款433738.15元；2、由***没收昌泰公司剩余的质量保证金86837元；3、请求昌泰公司向***支付鉴定费22000元，支付***采取必要安全防护措施的费用29498元；4、昌泰公司向***因本案委***的律师费12800元；5、昌泰公司承担本案的本诉费及反诉费。 昌泰公司向一审法院反诉请求：1、***退还5%的工程质量保修金共计86837元，并从应退之日为起始按银行同期贷款利率计算利息，直至付清为止；2、***支付将外墙内保温工艺变更为外墙外保温工程而增加的额外的施工成本100000元（具体金额以鉴定为准）；3、本案反诉的律师费10000元、本诉、反诉费由***承担。 一审法院查明：2010年4月24日，原告***（原名称赣南师范学院）与被告昌泰公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告为原告承建赣南师范学院**校区7#学生公寓工程。合同第29.2条约定：施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。根据工程设计，案涉工程外墙施工为：仿国03J112-H(外墙内保温建筑构造)施工。双方同时约定房屋建筑工程质量保修期中装修工程为两年，质量保修金为工程审结价的5%，在工程竣工交验使用后五年分期退还（不计息），即工程无质量问题，满一年退2%，满二年退2%，满五年退1%。另外，案涉工程的监理单位为第三人新明公司，案涉工程的设计单位为第三人市设计院。2010年5月17日，被告向第三人新明公司报送施工组织设计方案和建筑节能专项方案，写明外墙保温工程为外保温施工，第三人新明公司在方案报审表中对被告报送方案予以确认。2011年5月31日，原、被告及第三人新明公司的代表召开监理例会时形成纪要：……屋面防水、保温工程如果需变更施工做法，施工单位应向甲方报告，并经设计单位出具变更后方可变更……。案涉工程施工期间，被告向原告出具工作联系单，内容为：“我公司承建的贵单位7#学生公寓在施工时误将外墙内保温做成外墙外保温，但保温层的材料及厚度仍按设计要求施工，且保温面积比内保温大很多，因此保温节能效果有增无减。在结算时不改变原中标节能保温分部分项造价的前提下，恳请贵校与设计单位联系，出具相应的设计变更，以便尽快完成竣工验收工作，在此表示感谢。”在该工作联系单中，赣南师范学院基建管理科手写备注：“请设计院根据施工现场具体情况，按设计规范及节能保温要求进行复核后出具设计变更。”落款时间为2012年12月10日，并加盖了赣南师范学院基建管理科的公章。第三人市设计院出具了《设计更改通知单》，内容为：“由于施工单位在施工时误将外墙内保温做成外保温，根据建设单位出具的联系单仅对外保温节能效果进行复核。因外保温面积比内保温面积大，没有T墙热桥部分，在保证保温材料及厚度不变的情况下，外保温能满足节能要求。”该通知单落款时间为2011年5月11日。2013年3月14日，案涉工程取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。经原、被告双方结算，案涉工程审核造价8683705.8元。 2016年2月20日，原告（甲方）与案外人赣州兴盛建设工程有限公司（乙方）签订《施工合同》，约定由乙方为甲方进行**校区7#学生公寓隔离防护栏工程，工程包干价为29498元。2016年2月29日，原告向被告发出《关于要求切实解决我校**校区7#学生公寓安全质量问题的函》，主要内容为：被告承建的7#学生公寓工程2011年9月交付使用以来，各种质保维修一直不断，2016年2月23日更是出现多处外墙瓷砖大面积空鼓脱落现象，严重威胁学生及教职工的生命安全，主要原因是被告没有按照施工图纸要求施工，把图纸设计的外墙内保温做法做成了外墙外保温，影响外墙瓷砖的粘接力，所有责任须由被告承担，要求被告接函后于7日内组织相关人员前来察看，提出整改方案，消除安全隐患。被告于2016年3月14日向原告出具《回函》，主要内容为：被告已按要求完工并已通过了竣工验收合格，所以并不存在没有按施工图纸施工一说，关于外墙脱落的项目已过保修期，不在被告维修范围。双方协商未果，原告遂诉至法院。 本案在诉讼过程中，原告申请对案涉工程外墙空鼓脱落的原因及维修费用进行鉴定，江西赣州司法鉴定中心出具了《关于*****校区7#学生公寓外墙装饰工程司法鉴定意见书》，结论为：1、*****校区7#学生公寓外墙装饰做法不符合赣州市建筑设计研究院设计的《赣南师范学院7#学生公寓施工图纸》设计图纸要求；不满足相关质量要求及验收标准；2、*****校区7#学生公寓外墙未按图纸施工且施工工艺不恰当是造成外墙空鼓脱落的原因；3、*****校区7#学生公寓外墙拆除原有墙面、按照原设计图纸重新施工、并采取安全防护及文明施工措施的费用共计433738.15元。原告为鉴定支付鉴定费22000元。另查明：1、案涉工程尚余1%的质量保修金86837元，原告未予退还被告；2、原、被告均认可案涉工程外墙保温工程的质量保修期为两年。 一审法院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方当事人均应依合同约定履行义务。被告施工工程已通过验收并交付使用，根据双方合同约定，案涉工程出现外墙瓷砖空鼓脱落已超过合同约定的两年质量保修期，其维修费用本不应由被告承担，但综合原、被告及第三人提交的证据，本案被告将外墙保温工程的施工工艺由外墙内保温变更为外墙外保温，事先并未得到原告及设计单位的同意，而是在施工后为了竣工验收要求原告通知设计单位进行设计更改，原告在知道被告未按图纸施工后未要求被告返工，而是要求设计单位复核节能保温效果后出具设计更改通知单，从而使被告施工工程通过竣工验收，故原告对因变更施工工艺所导致的工程质量问题，亦存在过错，鉴于原告并非专业的建筑施工单位，无法预见施工工艺的不同所产生的施工效果，故对施工工艺变更后的质量保修期仍按原合同适用不当，被告作为有资质的建筑工程公司，按图施工系其应具备的最基本的业务能力，亦应预见不同施工工艺所产生的不同施工效果，被告虽在事后取得设计变更通知单，并通过竣工验收备案合格，仍应对其过错行为承担一定责任。综上所述，本院酌定原、被告对案涉工程维修改造工程费用433738.15元、鉴定费22000元、安全防护措施费用29498元，各承担50%的责任。原告扣除的案涉工程质量保修金，可抵扣被告应承担的维修费用，对原告要求没收该项费用的诉讼请求，不予支持。原告与被告要求对方承担己方支付的律师费，该费用并非必要支出，系双方当事人根据自己的需要选择支付，不能列入各自的损失，应由原、被告自行承担。被告反诉要求原告承担不同施工工艺增加的施工成本，未提供证据予以证实，且被告在误施工后要求原告变更设计时已主动表示不增加该项施工成本，现被告要求原告支付该笔施工成本与双方约定不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）江西昌泰建筑工程公司向原告（反诉被告）***支付工程维修改造费用216869.08元；二、被告（反诉原告）江西昌泰建筑工程公司向原告（反诉被告）***支付安全防护措施费14749元；三、被告（反诉原告）江西昌泰建筑工程公司向原告（反诉被告）***支付鉴定费11000元；四、原告（反诉被告）***向被告（反诉原告）江西昌泰建筑工程公司退回质量保修金86837元；上述一至四项相抵扣后，被告（反诉原告）江西昌泰建筑工程公司仍应向原告（反诉被告）***支付各项费用155781.08元，此款限于本判决生效之日起7日内付清；五、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）江西昌泰建筑工程公司的其他反诉请求。案件受理费8968元，减半收取4484元，反诉费2018元（已减半收取），由原告（反诉被告）***负担3317元，被告（反诉原告）江西昌泰建筑工程公司负担3185元。 二审期间，二审期间各方当事人均未向本院提交新证据。 二审确认一审查明的事实。 本院认为，本案主要争议焦点为案涉工程质量责任如何承担的问题。从本案已查明的事实看，案涉工程外墙瓷砖空鼓脱落系因被上诉人昌泰公司事先未征得上诉人***同意的情况下，未按图纸施工，变更施工工艺造成的。案涉工程施工过程中，对于被上诉人昌泰公司变更工程外墙施工工艺的行为，上诉人***相关部门得知情况后，要求原审第三人赣州设计院进行复核，该设计单位亦出具了《设计更改通知单》。最后，对于被上诉人昌泰公司变更施工工艺后的案涉工程，上诉人、被上诉人、监理及设计单位均进行了竣工验收，验收结论亦为合格。根据上述事实可知，虽然案涉工程产生质量问题原因在于被上诉人昌泰公司未按施工图纸施工，变更施工工艺，昌泰公司应当承担相应的工程质量责任。但是，上诉人***作为建设单位在明知被上诉人变更施工工艺情况下，并未提出异议，而依然要求设计单位出具设计更改通知单，由此表明，对于被上诉人昌泰公司变更施工工艺，上诉人***作为建设单位系知情，并事后同意变更的，故对于因被上诉人昌泰公司变更施工工艺后而产生的工程质量问题，上诉人***亦存在明显过错。况且，对于被上诉人昌泰公司变更施工工艺后的案涉工程各方均进行了竣工验收，工程最后通过了竣工验收合格备案。因此，一审判决认定本案中上诉人***对案涉工程质量问题应承担过错责任，并根据上诉人与被上诉人各自过错责任，认定上诉人***亦应当承担50%工程质量维修费用，事实清楚，处理结果合法合理，并无不当，本院予以维持。 关于工程质量保证金是否应当返还的问题。因案涉工程出现外墙瓷砖空鼓脱落问题发生已超过合同约定的两年质量保修期，而且被上诉人昌泰公司已经承担相应的工程质量维修责任的情况下，上诉人***主张没收案涉工程质量保证金不予退还，理据不足，本院不予支持。但是，该工程质量保证金可以抵扣被上诉人应承担的相应工程质量维修费用。 综上，上诉人***的上诉事实与理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5413元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一七年十月十二日 法官助理*** 书记员** 书记员***