赤峰市巴林某某建筑工程总公司、巴林某某*农业发展有限公司等民事一审民事判决书

内蒙古自治区巴林**人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内0422民初2292号 原告（反诉被告）:赤峰市巴林**建筑工程总公司,住所地巴林***东西城辽文化产业园A3座。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，公司职工。 委托诉讼代理人：***，内蒙古盈丰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：巴林*****农业发展有限公司，住所地巴林***东西城区契丹大街254号财政局办公楼二楼西侧大厅。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，公司职工。 被告：上海***资产管理有限公司，住所地上海市静安区延安中路841号7楼。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，公司职工。 被告：巴林**乡村振兴局，住所地巴林***东西城。 负责人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，该局职工。 委托诉讼代理人：***，内蒙古木伦河律师事务所律师。 原告（反诉被告）赤峰市巴林**建筑工程总公司（以下简称：**建筑总公司）与被告（反诉原告）巴林*****农业发展有限公司（以下简称：*****公司）、被告上海***资产管理有限公司（以下简称：上海***公司）、被告巴林**乡村振兴局（以下简称：**乡振局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月7日立案后，于2021年10月27日作出（2021）内0422民初921号民事判决，原告（反诉被告）**建筑总公司与被告（反诉原告）*****公司均不服上诉。赤峰市中级人民法院于2022年4月7日作出（2022）内04民终13号民事裁定，本案发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）**建筑总公司的委托诉讼代理人***、***、被告（反诉原告）*****公司的委托诉讼代理人**、被告上海***公司的委托诉讼代理人***、被告**乡振局的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）**建筑总公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认内蒙古上京食用菌脱贫产业园项目建设工程施工合同第一部分合同协议书第四签约合同价条款及第三部分专用合同条款12.4.6（4）、（6）项无效；2、依法确认应付尾欠分部分项工程款及利息时点；3、判令被告*****公司给付尾欠部分工程费、措施项目费、其他项目费、税金等合计10833722元、给付规费（社保费）1482251.4元，合计12315973元，并自应付尾欠工程款时点按银行同期贷款利率2倍支付利息至款项付清为止；4、判令被告上海***公司对上述款项承担连带责任；5、判令**乡振局在未付工程价款范围内承担连带责任；6、由被告承担本案的 诉讼费用。事实与理由：上京食用菌脱贫产业园2标段建设项目-住房及附属配套工程20座日光温室、80座双层膜大棚、土方等工程，2017年3月2日，**建筑总公司中标。2017年3月10日，*****公司提供格式合同文本《建设工程施工合同》。工程承包范围为土建、装饰、安装、***、土方、护坡、院落等。合同工期为2017年3月10日-2017年7月20日；工程质量标准为合格；签约合同价以巴林**政府部门会同各方最终审计确定的决算价×90%为准。合同签订后，**建筑总公司进场施工，施工过程中工程量有变更增加。2017年11月24日，建设单位巴林**扶贫开发办公室（后称为巴林**乡村振兴局）组织施工单位、设计单位、监理单位对工程项目进行验收并出具建设工程竣工验收证明。*****公司已经给付工程款33150000元。该工程资金来源于中央财政一般公共预算安排，用于精准扶贫和精准脱贫。不得用于与脱贫攻坚无关支出，不得以任何理由、方式从专项扶贫资金中提取、截留费用。《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第四条签约合同价条款“以巴林**政府部门会同各方最终审计确定决算价×90%为准”以及第三部分专用合同12.4.6（6）项“工程审计结算价的10%作为发包方收益”条款，违反相关法律规定，应确认无效。《建设工程施工合同》第三部分专用合同12.4.6（4）项“政府审计部门审计结束后付至审计结算价的81%，审计结束六个月后付至审计结算价的86%”，该项内容内含10%作为发包方收益，因违反法律规定无效。工程竣工至今已经三年多，审计工作仍未完成，继续延续六个月作为付款条件，严重损害原告利益，使施工单位承担巨额尾欠工程款利息损失。该格式条款加重施工单位责任，同时减轻发包方责任，请求确 认该条款无效。本案项目形式为PPP,实质仍为政府采购，请求参照《政府投资项目审计规定》和《保障中小企业款项支付条例》的相关规定，确认被告应付尾欠工程款及利息时点。《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款16.1.2（2）对逾期付款利息约定为银行同期贷款基准利率的2倍计算，对逾期付款利息应以此为标准。该工程项目分部分项工程款、措施项目费、其他项目费、税金造价43983722.29元、规费造价约1482251.4元。规费部分原告申请鉴定。*****公司系上海***公司的全资子公司，双方之间存在支配、控制关系，上海***公司应当承担连带责任。**乡振局系项目建设单位和项目资金控制方，应在未付工程款范围内承担连带责任。综上，请求依法支持原告**建筑工总公司的诉讼请求。 被告（反诉原告）*****公司辩称，*****公司与**建筑总公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。合同第三部分约定的**建筑总公司给付*****公司10%的让利，并不违反法律强制性规定，应当是合法有效的。*****公司全程参与了施工，包括政府、住建、园区、农户协调，本公司派员工4人在工地参与施工，故**建筑总公司当时同意合同中让利10%。案涉工程的工程款已经按照合同约定全部审计完毕，不同意再委托鉴定机构进行鉴定。该工程于2017年即已经竣工，但到2020年4月20日才审计，所有的项目及费用已经在审计报告中。**建筑总公司所主张的拖欠工程款的数额与事实不符。根据民事诉讼法的规定，当事人的诉讼请求必须具体明确，**建筑总公司的第二项诉讼请求明显不符合法律规定。请求依法驳回**建筑总公司的诉讼请求。 被告上海***公司辩称，**建筑总公司主张本公司承担连带责任没有法律依据，应依法驳回**建筑总公司的诉讼请求。*****公司作为具有完全民事能力的法人，参与涉案工程项目，与上海***公司不构成任何联系。上海***公司作为*****公司的股东，依法独立运作、独立经营，在人员、财务、经营上均未与*****公司混同，也未对*****公司行为有过担保。因此，不应当突破法人独立地位的权利，仅以上海***公司是*****公司股东这一缘由，要求上海***公司承担连带责任。根据2014年财政部发布的《PPP项目合同指南（试行）》和《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》所提供的项目合同范本与指南，《PPP项目合同》作为项目合同体系的核心文件，由PPP项目政府实施机构与社会资本方签署，用于约定项目合作内容、双方基本权利义务等核心边界条件。在项目公司成立后，该合同约定的权利义务由项目公司**。因此，上海***公司签订的本案PPP项目合同是合规操作，但不应就此而认为上海***公司应当对项目承担连带责任。综上，请求依法驳回原告**建筑总公司的诉讼请求。 被告**乡振局辩称，**建筑总公司诉讼主体错误。**乡振局与上海***公司签订《上京食品菌脱贫产业园项目建设工程PPP项目合同》，与**建筑总公司没有直接合同关系，至于**建筑总公司与上海***公司之间的建设工程施工合同具体内容，**乡振局并不知情，更非合同相对人。根据合同的相对性，**乡振局不是适格的被告。原告针对**乡振局的诉讼请求无事实依据。**乡振局与上海***公司签订的PPP项目合同，合同前言第四、五条约定**乡振局认可与上海***公司在巴林**设立项 目公司，由项目公司通过补签协议，全面继承上海***公司在本协议项下的权利义务。合同第一章第三条约定在**乡振局监督下，本工程施工方由上海***公司招标确定。施工方必须具备符合项目要求的施工资质，**建筑总公司与*****公司签订的合同不违反法律法规的强制性规定，应属有效合同。**建筑总公司的诉讼请求无法律依据。**乡振局认可**建筑总公司与*****公司签订的施工合同，**建筑总公司应当向*****公司或者上海***公司主张工程款。根据相关司法解释的规定和建筑法的规定，**建筑总公司作为涉案工程的承包方，不是涉案工程的实际施工人，不能突破合同相对性向**乡振局主张在未付工程款内承担连带责任。综上，请求依法驳回**建筑总公司对**乡振局的诉讼请求。 被告（反诉原告）*****公司提出反诉请求：1、反诉被告**建筑总公司对涉案工程履行保修义务，如拒绝履行保修义务，则向反诉原告*****公司支***费用；2、反诉被告**建筑总公司承担逾期竣工验收违约金100万元；3、由反诉被告承担鉴定费、反诉费用。事实与理由：2017年3月10日，*****公司与**建筑总公司签订了《内蒙古上京食用菌脱贫产业园项目建设工程施工合同》，约定**建筑总公司承包该产业园的房屋土建、装饰、安装等工程。工程竣工后，因存在屋面漏水、墙面渗水等质量问题，*****公司多次要求其履行维修义务，但**建筑总公司不予理睬。要求**建筑总公司履行维修义务，如拒绝履行则向*****公司支***费用。合同约定2017年7月20日竣工验收，但实际于2017年11月24日才竣工验收。合同第7.5.2条约定，承包人工期延误的，每延误一 天，按每天1万元承担罚款，现**建筑总公司违约，应当承担违约责任。 原告（反诉被告）**建筑总公司针对被告（反诉原告）*****公司的反诉请求辩称，合同约定开竣工日期为2017年3月10日-2017年7月20日，工期总天数273天，工期总日历天数与计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，并同时满足节点工期要求。该项目竣工日期为2017年11月24日，从2017年3月10日开工至2017年11月24日竣工，计254天，在工期总日历天数273天之内，不存在工期违约。该项目住宅系彩钢屋顶，不存在防水施工，质量保修期应按合同约定二年为准，**建筑总公司提供维修记录，证明在保修期内完成保修义务。综上，*****公司的反诉请求不成立，应予驳回。 本院经审理认定案件事实如下： 2016年12月30日，巴林**扶贫开发办公室（现为巴林**乡村振兴局）与上海***公司签订了《内蒙古上京食用菌脱贫产业园工程PPP项目合同》（即巴林**2016年易地扶贫搬迁食用菌产业园工程PPP项目）。依照该合同约定，上海***公司在巴林**设立项目公司即*****公司，由*****公司通过补签协议，全面承揽上海***公司在本协议项下的权利和义务，*****公司是上海***公司为实施融资、建设、运营、管理、移交项目而依法设立的企业法人。 2017年3月10日，*****公司与**建筑总公司签订了《内蒙古上京食用菌脱贫产业园项目建设工程施工合同》，工程内容为房屋土建、装饰、安装、***、土方、护坡等；合同工期为计划开工日期2017年3月10日，计划 竣工日期2017年7月20日，工期总日历天数为273天。工期总日历天数与计划工期天数不一致的，以工期总日历天数为准并同时满足节点工期要求；签约合同价为36730107.9元（以巴林**政府部门会同各方最终审计确定的决算价×90%为准）。合同签订后，**建筑总公司进场施工，施工过程中工程量有变更增加。2017年11月24日，项目工程经竣工验收合格并进入了运营维护开始使用。**建筑总公司对相关工程出现的质量问题进行了维修。 经巴林**审计局委托，内蒙古盖仑工程项目管理有限公司对涉案工程进行审计，并于2020年4月20日出具内盖仑左审字[2020]第1号《内蒙古上京食用菌脱贫产业园（二标段）工程审核报告》。审核结果：内蒙古上京食用菌脱贫产业园（二标段）工程送审金额为53754272元，审定金额为43983722.29元，核减金额为9770549.71元。以上审核结果经投资方、建设单位和施工单位共同签字**认可。*****公司已经分多笔给付**建筑总公司工程款合计33150000元。 因内盖仑左审字[2020]第1号《内蒙古上京食用菌脱贫产业园（二标段）工程审核报告》中遗漏养老保险失业金及相应的税金，经**建筑总公司申请，本院委托内蒙古**工程造价咨询有限公司进行鉴定。2022年10月25日，该公司作出内**价鉴（2022）第8号《内蒙古上京食用菌脱贫产业园（二标段）施工合同纠纷案工程造价鉴定意见书》，结论为：工程中遗漏的养老保险失业金为975478.10元，相应的税金为107302.59元，工程造价合计为1082780.69元。 上述事实有当事人的陈述，**建筑总公司提交的施工合同及补充协议、工程竣工验收证明、审核报告、投标文件、 付款明细表、***等证据；*****公司提交的审核报告、施工合同、竣工通知书等证据；**乡振局提交的PPP项目合同、督办函等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为，**建筑总公司与*****公司之间形成了建设工程施工合同关系，双方应当按照合同约定履行各自的义务。施工合同第一部分合同协议书第四签约合同价条款及第三部分专用合同条款12.4.6（4）、（6）项分别约定：“合同价以巴林**政府审计部门会同各方最终审计确定的决算价乘以90%为准”；“政府审计部门审计结束后付至审计决算价的81%，审计结束六个月后付至审计决算价的86%”；“工程审计决算价的10%作为发包方收益”。上述条款系合同双方对工程款的计算方式、给付期限及发包方扣减部分工程款所进行的约定。**建筑总公司认为该约定违法无效，*****公司认为该约定合法有效。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。结合本案，该约定是双方真实意思的表示，属于正常的合同协商条款内容。该工程虽系扶贫工程，但并没有强制性规定或扶贫政策不允许约定10%作为发包方收益，因此，该约定并不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。**建筑总公司要求确认该约定条款无效的诉讼请求，本院不予支持。 根据审核报告和鉴定意见，**建筑总公司的施工款总计为45066502.98元（审计43983722.29元+鉴定1082780.69元），扣除10%的发包方收益4506650.29元，扣除已经给付 的33150000元，*****公司应给付**建筑总公司7409852.69元。合同约定工程验收合格付至双方确认的总工程量的工程总价款的70%，政府部门审计结束后付至审计结算价的81%，审计结束六个月后付至审计结算价的86%。*****公司未按约定时间及数额支付工程款，至原告起诉之日，*****公司依然未付清尾欠的工程款，因此，*****公司构成违约，本院确定*****公司应自工程款数额明确之日即审核报告之日2020年4月20日起依照合同约定按银行同期贷款利率2倍支付利息至工程款付清为止。**建筑总公司要求*****公司给付尾欠工程款及利息的诉讼请求，本院部分予以支持。 **建筑总公司要求上海***公司对上述款项承担连带责任，因*****公司系依法成立的独立法人，故**建筑总公司要求上海***公司承担连带责任没有法律依据。**建筑总公司要求**乡振局在未付工程价款范围内承担连带责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，只有存在转包、违法分包的情形下，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案不存在转包、违法分包的情形，同时**建筑总公司亦未举证证明发包人**乡振局欠付*****公司工程款，故对**建筑总公司要求被告**乡振局承担给付责任的诉讼请求，本院不予支持。 *****公司反诉要求**建筑总公司给付逾期竣工验收违约金100万元。因涉案工程存在工程量变量情形，另外，至竣工验收之日，工期并未超过合同约定的总工期天数，故对*****公司的此项反诉请求，本院不予支持。*****公司申请对工程存在的质量问题及工程维修方 案、费用等进行鉴定，主张**建筑总公司给***费，因涉案工程已经超过质量保修期限，其要求对工程质量等进行鉴定已无必要，本院不予准许，故对*****公司的此项反诉请求，本院不予支持。 综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下: 一、被告（反诉原告）巴林*****农业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付尾欠原告（反诉被告）赤峰市巴林**建筑工程总公司工程款7409852.69元，并自2020年4月20日起以7409852.69元为基数按照一年期贷款利率4.35%的2倍计算给付利息至工程款全部付清为止； 二、驳回原告（反诉被告）赤峰市巴林**建筑工程总公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）巴林*****农业发展有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费95695.84元（本诉原告已经预交），由原告（反诉被告）赤峰市巴林**建筑工程总公司承担38120.85元，由被告（反诉原告）巴林*****农业发展有限公司承担57574.99元；鉴定费10000元（本诉原告已 经预交），由被告（反诉原告）巴林*****农业发展有限公司承担；反诉费13800元（反诉原告已经预交），由被告（反诉原告）巴林*****农业发展有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。 期满不上诉则本判决生效。当事人申请执行的期限为二年，从法律文书确定的履行期间届满最后一日起计算。 案件生效后(当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准)，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决。逾期未履行的，当事人申请执行后，负有履行义务的当事人应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为，本条款即为执行通知。违反本条规定的，人民法院可依法对当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年十一月二十八日 书　记　员　　***