某某与某某重庆本勋园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）渝01民终2470号

上诉人（原审原告）:***，男，1979年4月8日出生，汉族，住广东省湛江市。

委托诉讼代理人：李存帅，重庆市渝北区龙山法律服务所法律服务工作者。

委托诉讼代理人：李冀，重庆市渝北区龙山法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年1月29日出生，汉族，住重庆市綦江区。

被上诉人（原审被告）：重庆本勋园林绿化工程有限公司，住所地重庆市北部新区大竹林镇，统一社会信用代码91500000203232565B。

法定代表人：周本勋。

委托诉讼代理人：陈剑，男，1983年2月18日出生，汉族，系公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、重庆本勋园林绿化工程有限公司（以下简称本勋公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服重庆市璧山区人民法院（2020）渝0120民初2786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人***的委托诉讼代理人李存帅，被上诉人***，被上诉人本勋公司的委托诉讼代理人陈剑到庭参加诉讼，现本案已审理终结。

***上诉请求：一、撤销（2020）渝0120民初2786号民事判决；二、判决***、本勋公司支付***工程款555502元及资金占用损失（自2019年11月15日起至付清555502元止，按全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场利率计算）；三、一审、二审受理费由***、本勋公司承担。主要事实和理由：一、***请求符合法律及司法解释的规定。二、二审中，***提交（2009）渝高法民申第150号民事裁定书、（2019）渝01民终2059号民事判决书作为本案参考，该二案与本案属于相同类型，执行工作任务的项目负责人和工作人员从事经营活动属于履行职务的行为，应当由法人承担责任。一审法院对此认定有误。三、一审判决认定事实错误。***在一审中举示了《土石方合同》、收方图、本勋公司签收的***挖方量、证明了***的主张。***一审中举示的《工程项目管理承包责任书》及本勋公司举示的《内部合伙协议书》，均证明了本勋公司是案涉工程的承包人，***是本勋公司的项目负责人，***在职务范围内以本勋公司名义与***签订合同，该行为对本勋公司产生法律效力，故一审法院认定本勋公司不承担责任错误。***在一审中明确表示了，其是本勋公司项目经理，代表本勋公司履行职务，一审法院未采纳错误。一审法院采纳本勋公司所称***是内部承包人，同样存在错误。对此，***已经举示了证据证明了自己的主张。四、一审法院适用法律错误。本案应当适用民法总则第一百七十条和民法典第一百七十条的规定，判决***及本勋公司承担责任。

***辩称，不应由***承担责任，项目所有款项均是本勋公司在收取，***做的土石方项目不应由***一个人承担责任，公司一人收取款项。

本勋公司辩称，一审判决合理合法，请求维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：一、判决***、本勋公司支付***土石方欠款555502元，并以555502元为基数，自2019年11月15日起至支付清之日止，按年利率6%计付资金占用损失；二、本案诉讼费用由***、本勋公司承担。

一审法院认定事实：本勋公司作为甲方，与***作为乙方，签订了《工程项目管理承包责任书》，载明主要内容：第1条承包范围：完成甲方和发包方（业主）所签订建设工程项目施工合同中所规定的所有内容。工程名称为重庆璧山地派温泉度假酒店环境工程，开工时间为2015年1月6日，竣工时间为2015年6月30日，工程造价1200万元；第2条承包方式：甲方依据国家建设工程相关法律法规，指派乙方（即项目负责人）对上述工程项目进行承包管理，并委托乙方作为该工程的项目具体负责人，对该项目进行全额承包，独立核算，自负盈亏。本勋公司在该责任书尾页的甲方栏处加盖印章，***在该责任书尾页的乙方方栏处签名。

2015年1月31日，***作为乙方，***作为甲方，签订了《土石方合同》，载明：“……经甲乙双方协商达成如下协议：一、地点：璧山地派温泉度假酒店。二、单价及数量：1.土方、石方单价30元/立方米，包括开挖、爆破或者凿打、运输、平场、放坡等工作内容。2.数量：以原始地貌为准，开挖完成后，以测量数据为收方计算数量。三、付款：乙方完成全部工作内容后，五日内一次性支付。四、乙方在施工过程中所有的安全责任、管理由乙方全权负责，若产生任何安全问题与甲方无任何责任。”***、***分别在该合同的甲方、乙方处签字按印。

审理中，***称，上述合同中的工程于2015年1月31日开工，于2015年3月26日完工。***质证认为，2015年3月26日***未做是事实，但并未完工，涉及还有1000多方***还未完成，其原因是业主原因至今不能开挖。本勋公司质证认为，开工时间无异议，完工时间现在都未完。

***举示的2019年9月19日的收方图，载明主要内容：“总填方31947.7m³，总挖方15583.4m³。2019年9月19日收方得方量如图。跟原地貌算的，有房的位置没有测。确认：胡学亮、刘前江。”***于2019年9月25日在该收方图的右下方签字。

审理中，***称，胡学亮系***的现场测量人员，刘前江系***的测量人员，签字都是三人亲自签字。***、本勋公司对此无异议。

***举示的《***挖方量》一份，载明：“***挖方量包括前确认5个位置挖方量15500m³，另加2100m³，共计17600m³（壹万柒仟陆佰m³）（不包括地貌），姚永学，2019.11.5”。***于2019年11月9日在上述挖方量的右下方书写：“2019年11月15日在本勋园林公司会议室有办公室主任陈主任、姚永学、***、***一起，再次对该量进行确认”。

一审法院认为，本勋公司以内部承包形式将案涉工程承包给***，并签订了《工程项目管理承包责任书》。***又以个人名义将土石方工程分包给***，并签订了《土石方合同》，该合同相对方应为***和***。但因***系自然人无建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”案涉《土石方合同》为无效合同。***陈述案涉土石方工程于2015年1月31日开工，于2015年3月26日完工。但***却称“2015年3月26日***未做是事实，但并未完工，涉及还有1000多方***还未完成，其原因是业主原因至今不能开挖。”即使***陈述的内容是事实，但***于2015年3月26日不能完工，也非因***的行为所导致。因此，***有权要求***参照《土石方合同》约定支付工程价款。

关于案涉土石方工程量计算问题，从***举示的收方图、《***挖方量》内容看，***于2019年9月25日确认***的挖方量为15583.4立方米，收方图中表述内容有“跟原地貌算的”；而***又于2019年11月9日确认***的挖方量为17600立方米，《***挖方量》中表述内容有“不包括地貌”。由此可见，***针对不同位置根据***实际所做的土石方挖方量进行测算结果。并结合***在庭审中陈述“对于前期***完成的土石方工程量我认可，但对后期完成的土石方量我没有参与不清楚。”的内容看，***在***于2019年9月25日确认挖方量后还再继续履行合同，故一审法院确认***前后两次完成的土石方挖方量为15583.4立方米+17600立方米=33183.4立方米。

参照《土石方合同》中约定的“30元/立方米”计算工程价款为995502元，扣减***认可已支付440000元，对于***要求***支付工程价款555502元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于***主张从2019年11月15日起按年利率6%计算资金占用损失，因双方对此未约定，***最后一次向***确认挖方量的时间为2019年11月9日，故一审法院认为自2019年11月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算资金占用损失较为恰当。

关于***要求本勋公司承担共同支付责任的诉请，无事实和法律依据，该诉请不成立，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院判决：一、***于本判决生效后五日内支付***工程价款555502元，以及资金占用损失（以555502为基数，自2019年11月15日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费4747.94元，由***负担（限被告于本判决生效后五日内向一审法院立案庭交纳）。***预交的案件受理费4747.94元，待本判决生效后退还***。

本院二审期间，因***、***及本勋公司对一审法院认定的事实无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。对于***提出***的身份没有查明的异议，该异议属于本案争议的问题，本案将在说理部分进行评判。

为证明自己的主张，***举示了：1、（2009）渝高法民申字第150号民事裁定书，该案认定应当由公司承担责任；2、（2019）渝01民终2059号民事判决书，证明项目经理的行为后果由法人承担；3、情况反映，拟证明一审法院程序违法。经质证，***对上述证据无异议；本勋公司对证据的真实性无异议，但对关联性有异议。本院认为，上述第一份和第二份证据已经在一审中进行了举示，属于重复举示，本院不作二审证据审查；对于第三份证据，该证据是***向相关人员反映一审承办人存在的问题，与本案双方争议事项并无直接关联，本院对该证据不予采信。

对于***的身份问题，***陈述，***是本勋公司职工，一审中举示了与本勋公司签订的协议予以证明；本勋公司没有发放***的工资（后陈述领取了5万元）、也没有为***办理社会保险，但对***进行了管理；项目是***在负责管理；案涉合同没有加盖本勋公司印章等。***陈述，案涉工程合同、工程量核算等证明了***是项目经理，其履行的是职务行为；***是与***和本勋公司签订的合同等。本勋公司陈述，***不是本勋公司职工，签订项目责任书属实，本勋公司没有向***发放工资、办理社会保险，也没有进行管理，***与本勋公司是承包关系；案涉合同是***与***签订的等。

本院认为，经各方当事人确认，本案的争议焦点为：本勋公司是否应当向***承担工程款支付责任。本院认为，***要求本勋公司承担责任不成立，理由是：1、***为此举示了***挖方量等证据证明其主张，***也陈述其是本勋公司的员工，但根据本案查明的事实，案涉合同是***与***个人签订的，本勋公司并未加盖印章或事后追认***的行为，现有证据无法认定***的行为能够代表本勋公司。2、虽然***在一审中举示了《工程项目管理承包责任书》证明其代表本勋公司，为案涉工程项目负责人，但从该证据记载的内容看，责任书约定的主要是本勋公司将其承包的工程转包给***进行施工，并不能认定***有权代表本勋公司。3、根据***在二审中陈述的内容，其前后陈述矛盾，且明确表示本勋公司没有为其办理社会保险、发放工资等，虽然其后陈述本勋公司向其支付了5万元，但根据上述责任书记载的内容，***作为案涉工程的转承包人，本勋公司应当按照责任书约定向其支付相应的款项，不能认定为该款项的支付为支付工资的行为。故根据现有证据尚不能证明***的行为能够代表本勋公司，***要求本勋公司承担责任的理由不能成立。

其他认定同一审。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9355.02元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈娅梅

审 判 员　赵文建

审 判 员　刘家秀

二〇二一年三月二十六日

法官助理　杨浩江

书 记 员　廖婧伊