平阳县第三建筑安装工程公司
某某、平阳县第三建筑安装工程公司等工伤保险待遇纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
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浙江省平阳县人民法院
民事判决书
（2022）浙0326民初96号
原告：***，男，1973年1月23日出生，苗族，住重庆市彭水县。
委托诉讼代理人：吴富兵，浙江九州大众律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈盛宇，浙江九州大众律师事务所律师。
被告：平阳县第三建筑安装工程公司，住所地浙江省平阳县水头镇凤林开发区建设大厦。
法定代表人：黄益艺，董事长。
委托诉讼代理人：黄上青，浙江金瓯律师事务所律师。
被告：***，男，1984年12月20日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：陈崇权，浙江横阳律师事务所律师。
第三人：张全慧，男，1969年12月11日出生，汉族，住浙江省平阳县。
第三人：张意远，男，1949年12月18日出生，汉族，住浙江省平阳县。
第三人：陈秀莲，女，1972年9月18日出生，汉族，住浙江省平阳县。
第三人：谢金桃，女，1961年7月14日出生，汉族，住浙江省平阳县。
以上四位第三人共同委托诉讼代理人：林先教，浙江雅河律师事务所律师。
第三人：王星榜，男，1984年4月24日出生，汉族，住浙江省平阳县。
第三人：张全力，男，1969年8月30日出生，汉族，住浙江省平阳县。
第三人：林玉景，男，1972年5月16日出生，汉族，住浙江省平阳县。
第三人：陈秀金，女，1968年3月14日出生，汉族，住浙江省平阳县。
原告***与被告平阳县第三建筑安装工程公司（以下简称第三建筑公司）、***工伤保险待遇纠纷一案，本院于2022年1月4日立案。被告第三建筑公司申请追加张全慧、张意远、陈秀莲、谢金桃作为被告参加诉讼，后张全慧、张意远、陈秀莲、谢金桃认为涉案房屋系张全慧等八人共同发包，故申请追加王星榜、张全力、林玉景、陈秀金作为被告参加诉讼。本院征求原告意见，其认为张全慧等8人并非本案适格被告，不同意追加为被告参加诉讼。为查明案件事实，本院依法追加张全慧、张意远、陈秀莲、谢金桃、王星榜、张全力、林玉景、陈秀金作为第三人参加诉讼。本案依法适用简易程序，于2022年4月21日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人陈盛宇、被告第三建筑公司的委托诉讼代理人黄上青、被告***的委托诉讼代理人陈崇权、第三人张全慧、张意远、陈秀莲、谢金桃的共同委托诉讼代理人林先教到庭参加诉讼，第三人王星榜、张全力、林玉景、陈秀金经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：1．判决二被告共同支付原告工伤保险待遇共计202462.46元（医疗费4300元、住院伙食补助费480元、停工留薪期工资33800.08元、一次性伤残补助金53114.41元、一次性工伤医疗补助金35303.9元、一次性伤残就业补助金35303.91元、后续治疗费16000元、护理费17410.15元、营养费3150元、交通费1000元、鉴定费2600元）；2．本案诉讼费由二被告承担。
事实和理由：原告于2021年4月4日受工地打桩负责人***（159XXXX****）邀请赴平阳县水头镇环城北路东段C11-1地块安置房工程从事打地桩工作。2020年5月9日，原告在使用梯子拉钢丝绳时因梯子断裂从高处摔下，案外人工友罗庆江与何小红将原告送往平阳县第二医院救治，经诊断为腰椎骨折等，经住院治疗16天后出院，被告***支付了部分医疗费。另悉，平阳县水头镇环城北路东段C11-1地块安置房工程由被告平阳县第三建筑安装工程公司承建，其承揽后将工程分包给被告***。原告认为，原告所受之伤害系工伤，但是因二被告拒不配合，依据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第1条的规定，被告平阳县第三建筑安装工程公司将其承包的工程分包给不具备用工主体资格的自然人***，其应当对原告的受伤参照工伤的有关规定进行赔偿。原告为维护自己的合法权益，曾向平阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但被告知不予受理，为此，特向法院提起诉讼，请求支持原告诉请。
被告第三建筑公司答辩称：原告提起赔偿的请求是20多万，结合原告的赔偿清单，总计11项内容，我方对其中的部分项目有不同看法。对一次性伤残补助金53114.41元，月份没有异议，但里面57943元有异议，应该是按本人工资计算，而且原告和第三建筑公司之间没有行政附属关系。第八项护理费，也是赔偿基数60521元有异议，应以按农林牧林的收入标准为准，大概4万多左右。其他的赔偿项目由法庭审理判定。
对原告主张的事实理由方面，我方有不同看法。原告诉称2021年4月4日受被告***邀请赴建设工地从事打桩工作与事实不符，实际上原告和***明显是雇佣关系，他是受雇于***的。原告到工地打工，被告第三建筑公司是根本不知道的，双方没有任何法律的关系，根据本案实际情况，我方判定原告和被告***是雇佣关系。原告诉请提到被告第三建筑公司将承揽后将工程分包给被告***，与事实不符，被告第三建筑公司与被告***之间不存在工程分包、发包的关系，被告***与被告第三建筑公司没有任何关系，不存在合同关系。原告说被告第三建筑公司将工程分包给不具备施工资格的被告***，被告第三建筑公司与被告***不具备任何合同关系。就本案实际情况来看，被告第三建筑公司与第三人在2019年12月15日签订一份土建工程的施工合同，在这个施工合同中，承包的内容只是正负0以上土建安装承包施工范围。关于这个施工工程的桩基施工部分项目，被告第三建筑公司与业主之间不具有承包关系，这个工地的正负00以下的桩基施工项目是由业主直接发包给被告***的，他们双方之间在2019年10月26日就对桩基工程进行了发包，双方签订了协议书，把双方的施工范围和内容以及安全责任方面都有了明确的约定。因此本案原告可能是受雇于被告***的，与被告第三建筑公司不具有劳动关系。
结合第三人业主和被告第三建筑公司签订的施工合同内容可以反映出来总造价211.6952万元，而该工程的整个施工规模是2646.19平方米，造价单价是800一平方，按照平阳建筑市场行情，整个土建安装全包的话，包括桩基的话，单价要在1000元以上，如本工程包括桩基，显然不合理。
被告***答辩称：医疗费总额由法庭核实，原告说已经付了38433元，我方已经代付了38600元。赔偿清单中2-6无异议；后续治疗费应该是14000-16000之间；护理天数无异议，护理标准过高，应该采取2020居民修理服务业平均工资，也就是一天135元；工伤保险是没有营养费的；交通费过高；工伤保险是没有鉴定费的。原告主张按照工伤保险主张赔偿，原告现在没有进行工伤认定，不能进行诉讼。被告***与原告一样都是为被告第三建筑公司工作，应由被告第三建筑公司承担用工责任。在建设工程施工合同中可以反映出来桩基是由被告第三建筑公司施工的：第二页工程承包范围是土建安装工程总承包，包括地基与基础；附件3工程质量保修书，保修范围包括地基基础工程，至于被告第三建筑公司说的造价问题，是每个公司自己进行核算的，不能认定桩基工程不是被告第三建筑公司承包的。协议书是2020年10月26日，建设工程合同是2020年12月25日，正式合同在后，覆盖了之前的协议书，且协议书约定的付款2万，是打到被告第三建筑公司里一个姓黄的手上的。因原告和被告***之间是平等关系，都是为被告第三建筑公司工作的，应由被告第三建筑公司承担用工主体责任。
第三人张全慧、张意远、陈秀莲、谢金桃共同答辩称：2019年八位第三人在水头镇环城北路西块地段有建房需要，把涉案的8间房屋包括地基以及安装和打桩等事项发包给本案被告第三建筑公司和***，按照法定程序办理了相应手续。在本案中，八位第三人也不存在任何过错的行为，因此本案原告在工作中受伤的法律责任不应该由业主方第三人承担。关于赔偿项目，同意被告第三建筑公司和***的答辩意见。
第三人王星榜、张全力、林玉景、陈秀金未作答辩。
本院经审理认定事实如下：2019年10月26日，第三人张全慧、张意远、陈秀莲、谢金桃（甲方）与被告***（乙方）签订《桩施工包清工协议书》，约定：甲方在平阳县水头镇上林社区建设的水头镇上林北路126号至140号共8间工程基础机械钻孔灌注桩位图乙方施工，机械钻孔灌注桩约67根，每根桩长约17米，每根桩造价150元／米。
2019年12月15日，发包人张全慧等8间联建户与被告第三建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为水头镇环城北路东段C11-1地块安置房1＃楼，工程承包范围为土建、安装施工总承包，计划开工时间2019年12月23日，计划竣工日期2021年12月22日，签约合同价211.6952万元。
被告第三建筑公司在《基桩静载试验工程概况登记表》上盖章，登记表载明工程名称为水头镇环城北路东段C11-1地块安置房，建设单位为张全慧等8间联建户，施工单位为第三建筑公司，总桩数为67根。
2020年8月1日，浙江城乡工程检测有限公司出具《地基基础检测报告》，载明：委托单位张全慧等8间联建户，施工单位第三建筑公司，该公司对在建的水头镇环城北路东段C11-1地块安置房1＃项目的钻孔灌注桩进行低应变检测，本次共检测57根桩。
位于水头镇环城北路东段C11-1地块安置房1＃项目桩基工程由被告***负责管理，原告系被告***叫过来工作。2021年5月9日，原告在涉案工地上班时受伤，受伤后原告被送往平阳县第二人民医院治疗，经诊断为腰椎骨折，后住院治疗，共住院16天（从2020年5月9日至2020年5月25日），原告共支付医药费42342元，另原告支付门诊费用581.32元。
后原告向平阳县劳动人事争议仲裁委员会仲裁申请仲裁，平阳县劳动人事争议仲裁委员会于2021年12月17日作出浙平阳劳人仲不（2021）75号不予受理通知书，理由为申请人主体不适格，并载明申请人可在本通知书送达之日起十五日内向人民法院起诉。
2022年1月5日，原告向本院提出鉴定申请，本院经审查依法委托鉴定。2022年2月25日，温州医科大学司法鉴定中心受本院委托对原告伤残等级及误工、护理、营养期、后续治疗费作出鉴定，鉴定意见为：1．被鉴定人***于2020年5月9日因外伤致腰1椎体新鲜爆裂性骨折伴脊髓损伤，行内固定术后内固定跨三个节段脊柱，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014）第5.8.2.14）条之规定，评定为职工工伤八级伤残。2．被鉴定人***的误工期评定为210日，护理期评定为105日，营养期评定为105日。3．被鉴定人***的后续治疗费评估见上述分析意见［鉴定人***腰1椎体骨折内固定术后，需择期行内固定取出术，具体费用建议按实际合理发生为准（参考目前三级医院收费标准，约需人民币14000.00-16000.00元，不包括手术意外及并发症费用）］。原告为此支付鉴定费2600元。
另查明，被告第三建筑公司具备涉案工程项目的承包资质，被告***不具备涉案工程项目的承包资质。被告***已支付原告38600元。
以上事实，由原告身份证复印件、被告企业信用信息、被告身份信息、第三人身份证复印件、通话录音整理、照片、门诊病历、出院记录、检查报告单、医疗诊断证明书、不予受理案件通知书、司法鉴定意见书，被告第三建筑公司提供的建设工程施工合同、桩施工包清工协议书，被告***提供收条、桩基预先开工备案表、登记表、检测报告，第三人张全慧、张意远、陈秀莲、谢金桃提供的基桩静载试验工程概况登记表、地基基础检测报告及当事人陈述在卷佐证。
本院认为，本案争议的焦点主要为：（一）本案责任主体认定及本案是否应先进行工伤认定及劳动仲裁程序；（二）原告合理损失的认定。
关于争议焦点一，劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，被告第三建筑公司主张涉案桩基工程并非由其承建，实际为业主直接发包给被告***。被告***及第三人均主张涉案桩基工程实际施工应为被告第三建筑公司承建。结合在案证据，发包人张全慧等8间联建户与被告第三建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为土建、安装施工总承包，合同未对桩基工程进行排除性约定。被告第三建筑公司在涉案《基桩静载试验工程概况登记表》上盖章确认。第三人张全慧、张意远、陈秀莲、谢金桃等人虽与被告***签订《桩施工包清工协议书》，但该协议书签订时间在涉案《建设工程施工合同》之前。综上，原告应认定为在被告第三建筑公司承建的工地上受伤。被告***负责涉案桩基工程的现场管理，可认定被告第三建筑公司与被告***存在劳务分包关系。因原告系被告***叫到工地干活，故可认定原告系在被告第三建筑公司承建的桩基工程中受伤的事实。
根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。同时，《浙江省工伤保险条例》第二十九条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时遭受事故伤害或者患职业病的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。原告与被告第三建筑公司之间不存在劳动关系，故无需进行工伤认定及劳动仲裁程序。原告在工作中受伤，现请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿，本院予以支持。原告在本案中已经明确选择被告第三建筑公司承担用工主体责任，并要求参照工伤保险待遇予以赔偿，故原告要求被告***共同承担赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，根据《工伤保险条例》《浙江省工伤保险条例》等规定，参照浙江省统计局公布的统计数据，本院对原告的工伤保险待遇认定如下：
1．医疗费4133元。原告提供医疗票据金额共计42923.32元（含住院费用42342元，门诊等581.32元），原告主张按42733元计算，本院予以支持。被告***已垫付医药费38600元，故剩余医疗费为4133元。
2．住院伙食补助费480元（16日×30元／日）。
3．停工留薪期工资33800.08元。鉴定结论认定原告的误工期为210日，故本院认定其停工留薪期为7个月。原告系在工地施工过程中受伤，未提供有效证据证明其实际工资，其停工留薪期工资参照2020年浙江省全社会单位建筑业在岗职工年平均工资57943元的标准计33800.08元（57943÷12×7）。
4．一次性伤残补助金53114.41元。原告构成工伤八级伤残，其一次性伤残补助金为11个月本人工资，原告主张按照2020年浙江省全社会单位建筑业在岗职工年平均工资57943元标准计算在合理范围内，本院确认计53114.41元（57943÷12×11）。
5．一次性工伤医疗补助金35303.90元、一次性就业补助金35303.90元：原告要求按照2020年浙江省私营单位就业人员年平均工资为60521元计发，八级支付7个月，故一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金均为35303.90元。
6．后续治疗费。本院已支持原告一次性工伤医疗补助金，且后续治疗费未实际产生，本院不予支持。
7．护理费14697.24元（16日×60521元／年÷365日／年＋89日×49395元／年÷365日／年）。护理标准区分住院期间和非住院期间，住院期间按2020年度浙江省全社会单位私营从业人员年平均工资60521元计算，非住院期间按2020年浙江省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资（私营）标准49395元计算。
8．营养费。该项费用缺乏法律依据，不予认定。
9．交通费400元。交通费根据原告就医情况酌定。
10．鉴定费2200元。因鉴定事项包含营养期的鉴定，而营养费不属于工伤赔偿范围，故本院酌情认定2200元。
上述所认定的损失项目和金额合计179432.53元（已扣减被告***垫付38600元）。被告***垫付的38600元由其与被告第三建筑公司另行解决。第三人王星榜、张全力、林玉景、陈秀金经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，应按缺席处理。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《浙江省工伤保险条例》第二十五、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：
一、限被告平阳县第三建筑安装工程公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***经济损失179432.53元；
二、驳回原告***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由平阳县第三建筑安装工程公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省温州市中级人民法院在线提交上诉状。
本判决生效后，负有义务的一方当事人不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。
审判员徐澄钊
二O二二年五月十六日
书记员黄嘉城
