某某、平阳县第三建筑安装工程公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省平阳县人民法院 民事判决书 （2022）浙0326民初5160号 原告：***，男，1977年4月8日出生，汉族，住江西省抚州市南丰县。 委托诉讼代理人：***，浙江攀远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江攀远律师事务所律师。 被告：平阳县第三建筑安装工程公司，住所地浙江省平阳县水头镇**开发区建设大厦。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，浙江金道（温州）律师事务所律师。 被告：***，男，1973年12月17日出生，汉族，住福建省闽清县。 被告：***，女，1994年2月25日出生，汉族，住福建省闽侯县。 原告***与被告平阳县第三建筑安装工程公司（以下简称平三建公司）、***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年10月8日立案受理后，依法适用普通程序于2023年1月5日公开开庭进行审理。原告***的委托诉讼代理人***，被告平三建公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***、***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．判令三被告共同退还原告履约保证金400000元及利息损失（其中20万利息从2021年2月1日起算，另外20万利息从2022年4月1日起算，利息均按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行完毕之日止）；2．本案诉讼费由三被告承担。 事实与理由：2020年8月22日，原告与被告平三建公司、***签订《浙江省平阳县水头镇寺前村B02项目泥水分项目工程承包协议书》，协议书第十三条约定：原告在协议签字后向被告方缴纳40万元的履约保证金。保证金在全部施工至±0.000后（即地下室顶板封顶，地下室一层主体完成）无息退还20万人民币，余20万人民币待外架全部拆除后全部无息退还。协议签订后，原告依照被告***的指示，于2020年8月24日将40万元的履约保证金支付至被告***的银行账户。平阳县水头镇寺前村平三建公司02项目泥水分项目工程于2021年1月份完成了地下室顶板封顶，地下室一层主体的施工，于2022年3月份外架已经全部拆除，但三被告至今未向原告退还40万元履约保证金。综上，三被告拒不退还履约保证金的行为，严重损害了原告的合法权益。 被告平三建公司辩称：1．案涉协议书是被告平三建公司与原告签订，被告***履行的是代理行为，被告***是按被告平三建公司要求代收款，因此原告诉请要求被告***、***共同承担退还履约保证金，没有事实和法律依据。2．原告存在转包行为，根据协议书5.4.1条约定，应按完成的合格工程量60％进行结算，而目前被告平三建公司已支付原告工程款是1910多万元，具体的工程量还未结算，但大致工程款差不多是2000万。即使根据合同12.2.4条约定，被告平三建公司已超合同约定支付其工程款，现原告主张的40万的保证金，实际已退还原告。3．原告转包的承包人向被告平三建公司反应，原告还欠转包人近200万农民工工资，这些农民工均陆续向劳动监察和住建局反应要求被告平三建公司支付农民工工资。在这种情况下，被告平三建公司实际面临着代原告支付近200万农民工工资，加上之前的1900多万工程款，被告平三建公司已超应支付的工程款。4．上述答辩意见均是在案涉承包合同为合法有效为前提，但是原告没有资质，本案系建设工程施工承包合同，根据相关规定，案涉合同系违法承包，应认定为无效合同，被告平三建公司只需承担原告实际损失部分。在合同无效的前提下，即使扣除被告平三建公司即将应当承担的200多万农民工工资，被告平三建公司也超额支付原告实际损失，故不存在退还原告保证金的前提。 被告***、***未做答辩，也未在本院指定的举证期限内提供证据。 本院经审理，认定事实如下：2020年8月22日，原告***与被告平三建公司签订《浙江省平阳县水头镇寺前村B02项目泥水分项工程承包协议书》，约定：甲方为平三建公司，乙方为***；1．工程名称为浙江省平阳县水头镇寺前村B02工程项目；3．工程范围为施工图纸和图纸会审以及设计变更中所有泥水项目工程（包含支护和塔吊）；4．承包方式为包工不包料；5.3.1包干单价为地下室、主楼及配电房、门房等综合包干单价140元／m²（以上单价中包含支护系统的所有泥水项目，以及砌砖、粉刷的内外墙脚手架及木跳板，一次性综合单价包干。注：砂浆采用商品预拌砂浆、二次结构采用商品砼或自拌小部份。除已注明或已约定外，其余不因市场因素、政策性调整、不可预见及其它原因而调整）；5.4.2如乙方再进行分包或主体结构基础砼浇筑完毕后，后期以各种借口不进行后续施工的，甲方将按乙方前期所完成的合格的工程量60％结算（未完成所有工序的半成品及不合格的工程量不予结算）；12.2支付办法为（1）±0.000以下全部由乙方负责垫资。之后按月进度上报所完成工程量经甲方核实10天后支付至完成量的总价75％，（2）外架全部拆除完成后，支付至经甲方核实的工程款总价85％，（3）泥水工程量全部完成后，支付至经甲方核实的工程款总价90％，（4）余款在工程竣工后且工程质量符合本合同有关规定时支付至总量的97％，剩余3％作为保修金，保修期12个月（从综合验收合格之日起算），保修期满后（扣除应扣维修金-若有）30天内一次性无息退还；13.1本合同签字后，乙方自愿向甲方缴纳40万元人民币作为本协议书的履约保证金，全部施工至±0.000后无息退还20万人民币，余20万人民币待外架全部拆除后全部无息退还。该合同甲方处盖有被告平三建公司公章，且在委托代理人处有被告***签字，乙方处有原告签字捺印。 2020年8月24日，原告通过银行转账方式向被告***支付400000元。被告平三建公司确认被告***仅负责收取款项，***已将400000元转给平三建公司。 另查明，关于案涉合同约定履约保证金的两个退还时间点，对于全部施工至±0.000的时间点，原告主张时间为2021年1月，被告主张该时间点不清楚；关于外架全部拆除的时间点，原告主张为2022年3月，被告主张为2022年5-6月。被告平三建公司确认被告***系涉案锦绣御园工地的经理，受平三建公司委托签订涉案工程承包协议。原告与被告平三建公司均确认双方工程款尚未结算。 以上事实有当事人陈述、原告提供的身份证明材料、《浙江省平阳县水头镇寺前村B02项目泥水分项工程承包协议书》、银行交易流水等证据在卷佐证，本院予以确认。关于原告提供的现场照片，可能证明涉案工程项目外架已全部拆除，但该证据无法确定具体拆除时间。关于被告平三建公司提供的《内外墙粉刷承包协议书》，原告对其真实性无异议，本院对其形式真实性予以认定；关于领借凭证、***、工程量确认单、付款统计表、工资表、银行明细及证人***、***、***的证人证言，可以证实原告将部分泥工工程予以转包，对该事实本院予以认定。 本院认为，本案争议焦点为：一、涉案承包协议书的效力认定；二、原告要求被告平三建公司返还履行保证金能否支持；三、被告***、***的责任认定。 关于争议焦点一，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告与被告平三建公司签订的《浙江省平阳县水头镇寺前村B02项目泥水分项工程承包协议书》约定被告平三建公司将施工图纸和图纸会审以及设计变更中所有泥水项目工程（包含支护和塔吊）承包给原告，但原告作为个人无相应承包资质，故涉案承包协议书违反法律规定应认定为无效合同。 关于争议焦点二，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，原告主张返还的款项为履约保证金，不属于工程价款的范畴，系应当返还的财产。现原告要求被告平三建公司返还履约保证金400000元，符合法律规定，本院予以支持。因涉案款项系基于合同无效而返还财产，原告主张根据合同约定的返还时间节点作为利息起算点，本院不予支持，逾期利息损失应从本案起诉之日即2022年10月8日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。被告平三建公司主张其已超付工程款，履约保证金不应返还。根据在案证据，原告与被告平三建公司工程款尚未结算，被告平三建公司未提供相应证据证明其实际已超额支付工程款。若被告平三建公司与原告结算后确实存在超额支付工程款情形，其可通过诉讼另行主张权利。 关于争议焦点三，案涉合同系原告与被告平三建公司签订，被告***仅在合同中委托代理人处签名，并非合同相对人，现原告要求被告***承担返还责任，依据不足，本院不予支持。涉案款项虽转账至被告***银行账户，但该款项最终收受主体为被告平三建公司，被告***系履行代收行为，现原告要求被告***承担返还责任，本院不予支持。 综上，原告诉讼请求中合理部分，本院予以支持。被告***、***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，应按缺席处理。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、限被告平阳县第三建筑安装工程公司于本判决生效之日起三十日内返还原告***履约保证金400000元及利息（以未还款项为基数，从2022年10月8日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7300元，减半收取3650元，由平阳县第三建筑安装工程公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省温州市中级人民法院在线提交上诉状。 本判决生效后，负有义务的一方当事人不履行判决书确定的义务，另一方当事人应当在本判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。 审判员*** 二○二三年二月二十日 代书记员***