安康市江南水电建筑工程有限公司诉汉阴县水利局不履行法定职责一审行政判决书

安康铁路运输法院

行 政 判 决 书

(2018)陕7101行初25号

原告安康市江南水电建筑工程有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区。

法定代表人计孝军，该公司董事长。

委托代理人黄汉成，该公司职工。

委托代理人王西洋，陕西贤业律师事务所律师。

被告汉阴县水利局，住所地陕西省安康市汉阴县。

法定代表人王良斌，该局局长。

委托代理人李华，该局副局长。

委托代理人李剑明，陕西振汉律师事务所律师。

原告安康市江南水电建筑工程有限公司（以下简称江南水电公司）因认为被告汉阴县水利局（以下简称县水利局）不履行工程建设项目招标投标活动投诉处理法定职责，于2018年1月22日向本院提起行政诉讼。本院于2018年1月23日立案后，于2018年1月29日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年2月27日公开开庭审理了本案。原告江南水电公司的委托代理人黄汉成、王西洋，被告县水利局法定代表人王良斌、委托代理人李华、李剑明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告江南水电公司诉称，2017年10月18日，被告对汉阴县汉阳镇（冉家坝集镇下端）防洪工程发布招标公告。获悉该招标项目后，原告严格按照招标公告的要求提交了所有投标文件。2017年11月22日，该工程项目在汉阴县公共资源交易中心进行开标评标等活动。根据该工程投标公示结果显示，陕西新英建设工程有限公司（以下简称新英公司）投标评标79.41分，排名第一位，原告排名第二位，最终新英公司中标。但根据被告发布的《招标文件》，资格标准审查类似项目业绩要求为：投标人提供近三年（2014年1月至2016年12月）至少承担完成一项500万元以上的类似防洪工程。新英公司提交的2014年8月8日中标的“周至县黑河平原段综合治理工程二期六标”的市政道路工程业绩，属于市政工程，很显然不属于水利防洪工程。另外，本项目中由7位专家组成评标委员会，有三位专家来自陕西省江河管理局，违反评标委员会在同一项目评标过程中来自同一法人单位的评标人员不得超过评标委员会总数三分之一的规定，损害了原告的合法权益。据此，原告向被告投诉要求履行监管职责，调查处理评标过程中存在的违规操作行为，取消该项目新英公司作为第一中标人候选资格。被告受理原告投诉后，并未就存在的相关问题对评标委员会进行调查核实的情况下，于2017年12月4日作出汉水政函字（2017）131号《汉阴县水利局关于对汉阴县汉阳镇（冉家坝集镇下端）防洪工程Ⅲ标段评标结果投诉问题的回复函》，直接将评标委员会的意见移植传达给原告。原告认为，被告作出汉水政函字（2017）131号回复函不符合《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》中对投诉处理程序和实体方面的规定，仅表明被告受理了原告投诉，但至今未查处招投标活动中的违法行为，亦未对投诉事项作出书面处理决定，属于行政不作为。被告的行政不作为严重侵犯了原告合法权益，故根据行政诉讼法第十二条之规定，依法向本院提起行政诉讼，请求判令被告依法对原告投诉作出处理决定。

原告江南水电公司向本院提交以下证据：

1、关于对《汉阴县汉阳镇（冉家坝集镇下端）防洪工程》评标结果投诉书，以期证明原告于2017年11月24日向被告就招投标存在问题提交投诉书；

2、《水利工程招投标活动监督检查》打印件，以期证明本次工程项目的招标投标行政监督部门系被告县水利局，被告主体适格。

被告县水利局辩称，一、原告所诉事实不成立。1、本次工程招标的程序合法。汉江汉阴县汉阳镇（冉家坝集镇下端）防洪工程是由安康市发改委2017年7月4日批复同意建设的，2017年8月8日作出投标实施方案，同年9月25日安康市发改委对招标实施作出批复。2017年9月26日经随机抽取决定西安凌辉工程咨询有限公司为招标代理机构，同年10月17日汉阴县汉江防洪工程项目建设管理办公室与西安凌辉工程咨询有限公司签订了工程招标代理合同，招标工作由代理机构按照约定履行，各相关投标单位提交了相关资料。2017年11月20日汉阴县发改局申请在陕西省招投标评标专家库中抽取评标专家，2017年11月22日进行了开标评标活动，此次活动有相关部门现场监督，评标委员会专家均为随机抽取，事前都是保密的。2017年11月24日评标结果公示，新英公司中标。整个评标过程被告及投标委托人均没有可能干扰影响评审。2、原告于2017年11月24日向被告和汉阴县发改局等部门对第三人投诉，被告对投诉的受理、处理是正确的。被告对投标人进行调查了解，并向招标代理机构提出问题，对原告提出的问题进行核实，请求评标委员会于2017年12月1日组织专家结合投诉内容再次对新英公司的相关情况进行评审，正式作出书面答复。被告对投诉问题进行了了解和查询，认为专家复审意见并无不当，按原告的请求于2017年12月4日作出书面答复函，向原告作出了答复。为慎重严肃对待原告的投诉，在评标委员会对投诉问题复查后，被告经开会研究，认为汉阴县汉阳镇（冉家坝集镇下端）防洪工程招标程序符合规定，合法有效，根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》于2018年1月24日作出了汉水政函字[2018]8号投诉处理决定，向原告送达拒收。二、原告的诉讼请求不成立。被告针对投诉问题行使监督管理义务，作出了答复和处理决定，被告于2018年1月29日收到原告行政不作为的行政起诉状，该诉讼的事实与理由不成立，被告的投诉答复或投诉处理决定都是主动行政作为的具体表现，故请求本院驳回原告的诉讼请求。

被告县水利局向本院提交了以下证据：

1、县水利局汉水政函字[2017]131号投诉问题回复函，以期证明被告按照招投标法及招投标法实施条例规定，在法定期限内对投诉问题进行了回复。

2、县水利局汉水政函字[2018]8号投诉处理决定，以期证明被告于2018年1月24日已经作出处理决定，于2018年1月25日送达原告，原告拒收。

3、县水利局局务会记录，以期证明被告对原告的投诉进行讨论，决定将投诉处理期限延长35天。

被告县水利局对原告证据质证意见为：对原告证据1，被告认为该证据不符合投诉书的表现形式，对收到该投诉书这一事实没有异议；对原告证据2，被告认为其并非唯一的监督部门。

原告江南水电公司对被告证据的质证意见为：对被告证据1，认为回复函仅是受理投诉，没有作出实质性处理；对被告证据2，原告认为其仅向原告送达，没有向其他利害关系人送达，送达违反法律程序；对被告证据3，原告认为被告延长处理期限的决定属于行政不作为。

对原、被告的证据，本院认定如下：

对原告证据1，因被告县水利局对原告江南水电公司提交投诉书的事实无异议，故对该证据予以认定；对原告证据2，因陕西省人民政府权责清单系统公开的水利工程招投标活动监督检查的实施机关为县水利局，故对该证据予以认定。

对被告证据1，因被告县水利局确系作出了汉水政函字[2017]131号投诉问题回复函，且原告对这一事实无异议，故本院予以认定；对被告证据2，因被告县水利局确系作出汉水政函字[2018]8号投诉处理决定，原告对这一事实无异议，仅对送达程序认为违反法律规定，故本院对该证据的真实性予以认定；对被告证据3，因被告县水利局确系召开局务会并作了会议记录，故对证据的真实性予以认定。

经审理查明，2017年11月24日,投标人之一的原告江南水电公司因对汉阴县汉阳镇(冉家坝集镇下端)防洪工程评标结果有异议，向被告县水利局递交《关于对<汉阴县汉阳镇（冉家坝集镇下端）防洪工程>评标结果投诉书》。2017年12月1日，汉阴县汉阳镇(冉家坝集镇下端)防洪工程评标委员会对原告投诉问题进行了复议，并于当日作出答复。2017年12月4日，被告县水利局作出汉水政函字（2017）131号《汉阴县水利局关于对汉阴县汉阳镇（冉家坝集镇下端）防洪工程Ⅲ标段评标结果投诉问题的回复函》并随后向原告江南水电公司送达。2017年12月22日，被告县水利局召开局务会，会议内容为讨论关于汉阴县汉阳镇（冉家坝集镇下端）防洪工程Ⅲ标段评标结果投诉处理情况。经局务会讨论确定，明确对该投诉处理工作的责任分工并决定延长投诉处理期限35天。2018年1月24日，被告县水利局作出汉水政函字[2018]8号《汉阴县水利局关于安康市江南水电建筑工程有限公司“关于对<汉阴县汉阳镇（冉家坝集镇下端）防洪工程>评标结果投诉书”的投诉处理决定》，并于次日向原告江南水电公司送达，但原告江南水电公司拒收。

另查明，根据陕西省人民政府权责清单系统显示，被告县水利局负责本级水利工程招投标活动的监督检查。

本院认为，各级行政机关均应当按照法律规定履行其法定职责。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十四条规定，投标人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期内提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复。第六十条规定投标人认为招投标活动不符合法律法规规定的，可以自知道或应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求及必要的证明材料。第六十一条规定行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定；需要专家评审等情况的，所需时间不计算在内。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》系对上述条例规定的进一步明确，该办法虽系依据1999年8月30日颁布的原《中华人民共和国招标投标法》制定，但其内容与之后《中华人民共和国招标投标法实施条例》中的条款并无抵触。该办法中第四条规定，各级发展改革、建设、水利、交通、铁道、民航、信息产业（通信、电子）等招标投标活动行政监督部门，依照《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》（国办发[2000]34号）和地方各级人民政府规定的职责分工，受理投诉并依法做出处理决定。该条明确规定地方人民政府各部门根据职责分工受理投诉并作出处理意见。该办法第七条规定投诉人投诉时，应当提交投诉书。投诉书应当包括下列内容：（一）投诉人的名称、地址及有效联系方式；（二）被投诉人的名称、地址及有效联系方式；（三）投诉事项的基本事实；（四）相关请求及主张；（五）有效线索和相关证明材料。该办法第十一条规定，行政监督部门收到投诉书后，应当在五日内进行审查，视情况分别做出以下处理决定：（一）不符合投诉处理条件的，决定不予受理，并将不予受理的理由书面告知投诉人；（二）对符合投诉处理条件，但不属于本部门受理的投诉，书面告知投诉人向其他行政监督部门提出投诉；对于符合投诉处理条件并决定受理的，收到投诉书之日即为正式受理。该办法第二十条规定行政监督部门应当根据调查和取证情况，对投诉事项进行审查，按照下列规定做出处理决定：（一）投诉缺乏事实根据或者法律依据的，驳回投诉；（二）投诉情况属实，招标投标活动确实存在违法行为的，依据《中华人民共和国招标投标法》及其他有关法规、规章做出处罚。《国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、国家广播电影电视总局、中国民用航空局令（第23号）——关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》中，对《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》条文作出修改，将第二十一条第一款修改为“负责受理投诉的行政监督部门应当自受理投诉之日起三十个工作日内，对投诉事项做出处理决定，并以书面形式通知投诉人、被投诉人和其他与投诉处理结果有关的当事人。需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内”。本案中，结合《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第四条以及陕西省人民政府权责清单系统的内容，被告县水利局为汉阴县水利工程招投标活动的监督检查部门，其依法应当履行是否接受投诉并作出处理决定的职责。原告江南水电公司向被告县水利局递交的为《关于对<汉阴县汉阳镇（冉家坝集镇下端）防洪工程>评标结果投诉书》,从其递交的文书可以明确其为投诉行为。被告县水利局答辩认为其根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十四条规定进行答复符合法律规定，但原告江南水电公司提出的为投诉书而非异议，即使被告县水利局认为该投诉书形式要件存在瑕疵，其也应当对原告江南水电公司进行告知并明确如何补正，此系行政机关接受投诉处理的应有之义，故被告不能仅进行答复而是应当作出投诉处理决定，故对该答辩意见，本院不予采纳。根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》以及《国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、国家广播电影电视总局、中国民用航空局令（第23号）——关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定中》的规定，被告县水利局应当在三十个工作日内向原告江南水电公司作出处理决定，并以书面形式通知投诉人、被投诉人和其他与投诉处理结果有关的当事人。专家评审的，所需时间不计算在内。因被告县水利局在2017年11月24日接到投诉书后，经原评标委员会于2017年12月1日作出复议答复，该段时间系原评标委员会专家评审的时间，应当扣除，故被告县水利局应当在三十个工作日内，即2018年1月12日向原告江南水电公司及被投诉人和其他与投诉处理结果有关的当事人送达处理决定，但被告县水利局却在2018年1月24日作出处理决定并于次日向原告江南水电公司送达。而原告江南水电公司于2018年1月22日向本院提起行政诉讼，本院于2018年1月23日立案受理，被告作出处理决定系在诉讼中，又因原告江南水电公司不同意撤诉，故本院应当对被告县水利局在法定期限内未作出投诉处理决定的行为确认违法。综上，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第八十一条第四款之规定，判决如下：

确认被告汉阴县水利局在法定期限内未对投诉事项做出处理决定的行为违法。

案件受理费50元，由被告汉阴县水利局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于西安铁路运输中级法院。

审　判　长　　陈　延

审　判　员　　张　杰

代理审判员　　王正菲

二〇一八年五月十七日

书　记　员　　刘斯咪

附相关法律链接：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》

第八十一条被告在一审期间改变被诉行政行为的，应当书面告知人民法院。

原告或者第三人对改变后的行政行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的行政行为进行审理。

被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院应当依法作出确认判决。

原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出行政行为，原告不撤诉的，人民法院应当就不作为依法作出确认判决。