********与周至县仙游寺文物管理所周至县仙游寺复建工程领导小组周至县人民政府及西安市源源工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

陕西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）陕民申1840号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西省设备安装工程公司第五工程处。

法定代表人：齐国庆。

委托诉讼代理人：程冬，陕西维谨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨晶晶，陕西维谨律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：咸阳黄河轮胎橡胶有限公司。

法定代表人：王新康。

委托诉讼代理人：苗俊杰，陕西毅固律师事务所律师。

再审申请人陕西省设备安装工程公司第五工程处（以下简称安装五处）因与被申请人咸阳黄河轮胎橡胶有限公司（以下简称黄河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2019）陕04民终532号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

安装五处申请再审称，原审法院判决其退还黄河公司超付工程款，认定事实不清，判处错误。主要理由：（一）涉案工程造价鉴定时，双方当事人及鉴定机构均认可按照涉案工程设计图纸，并结合涉案已完工程量进行计算。鉴定机构进行了现场考察，第一次出具的鉴定意见书中未将712201元扣除，最终出具的鉴定意见书却将712201元予以扣除，该扣减是错误的。且涉案鉴定遗漏了1#、2#、3#厂房水、电、暖、消防等隐蔽工程增量；遗漏了土建三通一平的工程造价1646458元；原审法院对于398936元的工程量变更、增加末进行审理。（二）原审法院将黄河公司向案外人李军及陕西金星装饰工程有限公司(以下简称金星公司)支付的4329455元计入已付工程款，缺乏事实依据。2010年5月27日安装五处向其项目部经理姚汉成出具《法人授权委托书》，仅授权“办公楼施工、工程合同协议签订”，并未授权姚汉成收取涉案工程款；2010年10月9日姚汉成向黄河公司出具《委托书》，载明“安装五处四队咸阳项目部承建黄河公司二期工程项目。我项目部委托你公司从2010年10月9日开始将工程款转入金星公司账上，如出现一切问题，由我项目部负全部责任。”该委托书上项目部的印章名称虚假无效，且姚汉成无权委托金星公司收款。李军个人及金星公司收取工程款后，未转交给申请人，原审判决由其承担退还义务，缺乏事实依据。（三）原审遗漏本案当事人李军，导致案件事实不清，证据不足。综上，请求对本案进行再审；撤销咸阳市中级人民法院（2019）陕04民终532号民事判决，驳回黄河公司的诉讼请求；本案诉讼费由黄河公司承担。

黄河公司提交意见称，（一）关于鉴定报告将712201元扣减的问题，在黄河公司提交的《工程变更清单》中，因黄河公司要求办公楼增加一层，即三层变为四层，经双方协商变更增加部分工程款为712201元，鉴定报告对办公楼按变更后的图纸和现场照片按成品四层作出的造价核算，所以对该项变更增加费重复计算712201元应当在工程造价核算中予以扣减。安装五处提出的有关隐蔽工程、三通一平、工程变更等费用问题，安装五处在一、二审中并未举证证明其主张。（二）根据财务管理规定大额款项必须转账付款，安装五处项目部向黄河公司出具《委托书》，要求将涉案工程款付给金星公司账户，因此，黄河公司分批次将4329455元工程款转付至金星公司账户，该付款行为合法有效。（三）李军是涉案工程工地黄河公司的工作人员，李军与安装五处项目部经理姚汉成关系密切，姚汉成借用李军担任法定代表人的金星公司的账户收取工程款，安装五处同意默许，从未提出质疑。另外，本案工程款结算中，将2010年10月9日付给姚春梅的61万元错记为31万元，少计算30万元，请求再审时一并纠正。

本院经审查认为，本案申请再审的焦点是：（一）涉案工程造价鉴定结论将712201元扣除是否错误，鉴定结论是否遗漏1#、2#、3#厂房水、电、暖、消防等隐蔽工程增量价款，是否遗漏土建三通一平的工程造价1646458元，是否遗漏工程量增加、变更项目工程款398936元；(二)原审将黄河公司向李军及金星公司支付的4329455元计入已付工程款是否正确。

经查，2010年5月15日黄河公司（发包方）与安装五处（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，工程名称是黄河公司办公楼，承包总价308万元，包工包料，以实际结算为准。同日双方签订《建设工程施工合同》一份，工程名称是黄河公司1#、2#、3#厂房，工程价款约160万元，包工包料，按实际面积计算总价。2010年8月12日双方签订《建设工程施工合同》一份，工程名称是黄河公司厂内道路、厂内热网给排水消防蓄水池，承包总价100万元。上述三份合同落款承包人安装五处加盖了合同专用章，姚汉成作为承包人安装五处的委托代理人签名。2010年12月28日，双方以《工作联系单》的形式约定宿办楼、喷沙房、锅炉房、变电站工程大包，有关条款执行《办公楼》合同，合同总价60万元。2015年6月15日黄河公司提起诉讼，请求判决安装五处返还超付工程款382万元；诉讼中，在工程价款鉴定结论出具之后，黄河公司认为已完工程价款9250832元，已付10911306元（包括12万元电缆材料费），超付1660474元，变更诉讼请求为：判决安装五处返还其超付工程款1660474元，给其开具收款发票，向其交付工程资料。

关于鉴定结论是否错误扣减及遗漏的问题。经查，一审中，安装五处申请对其已完工程进行造价鉴定，一审法院通过二审法院司法技术室委托陕西融威工程项目管理有限公司进行鉴定。鉴定结论为：综合楼土建工程3464274元，综合楼安装工程838415元，厂房土建工程2199297元，室外道路砼面层应扣减349480元，室外道路地沟热网消防管道蓄水池泵房100万元，变更增加项目1498325元（双方认可，扣4层变更），宿办楼、喷沙房、锅炉房、变电站60万元，共计9250832元。一审中，安装五处对鉴定结论提出异议，鉴定单位进行了回复；二审中，二审法院对鉴定结论与鉴定单位及双方当事人进行了审查，对安装五处提交的证据进行了审查认定处理，安装五处无证据证明鉴定结论中错误扣减712201元。安装五处申请再审认为鉴定结论遗漏1#、2#、3#厂房水、电、暖、消防等隐蔽工程增量价款，遗漏土建三通一平的工程造价1646458元，遗漏工程量增加、变更项目工程款398936元，因其在二审中并未提起上诉，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十二条规定“民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。”故本院不予审查。

关于已付工程款的认定问题。黄河公司起诉主张已付工程款10791306元，其中：安装五处四队124万元，转入金星公司账户4329455元，付给姚汉成、姚春梅5115910.9元，代付钢材款105940元，原审法院对黄河公司的主张予以采信，并据此进行了判处。安装五处申请再审认为黄河公司主张转入金星公司账户4329455元，不应认定为已付工程款。经查，一审中，黄河公司提交2010年10月9日安装五处项目部给黄河公司加盖项目部印章、姚汉成签名的《委托书》，主要内容为：“……我项目部委托你公司，从2010年10月9日开始将工程款转入金星公司账上，加强管理，以便工程的顺利进行。如出现一切问题，由我项目部负全部责任。”一审法院2015年7月8日、9月21日和9月29日三次庭审中，安装五处对委托书上印章的真实性均认可，认可姚汉成是其公司项目部经理；但黄河公司主张的4329455元中，根据黄河公司提交的《证据目录》及《黄河公司工程付款清单》中记载包括了“2010.9.24办公楼增加面积、车间砌墙变更15万元付现金给李军”、“2011.1.27室外配套工程合同工程付款2万元付现金给李军”共计付给李军现金17万元。本案审查中，双方认可李军属于黄河公司派驻工地的代表，即属于甲方工地代表，黄河公司作为发包方起诉返还超付工程款，应该是实际支付给承包方的工程款，根据黄河公司的证据记载该17万元属于发包方支付工程款给发包方的工地代表，不是承包方收取的款项，原审将此款计入已付工程款并进行扣减，判处不当。另，李军既属于甲方的工地代表，又是金星公司的法定代表人，承包人安装五处项目部为何授权金星公司账户收取涉案工程款，对此事实应一并核查。

综上，安装五处申请再审的部分理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令咸阳市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　武江海

审判员　　王彩萍

审判员　　郭　萍

二〇一九年十二月十九日

书记员　　薛恺臻