中铁四局集团有限公司、芜湖龙腾工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖02民再17号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁四局集团有限公司，住所地安徽省合肥市望江东路。

法定代表人：张河川，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐秀山，该公司员工。

委托诉讼代理人：王遥远，该公司员工。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：芜湖龙腾工程有限公司，住所地安徽省芜湖市香樟花园。

法定代表人：许小龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：方宏，安徽正伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王芸芸，安徽正伦律师事务所律师。

一审被告：中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司（原??铁四局集团实业有限公司），住所地安徽省合肥市包河区宿松路。

法定代表人：丁守皋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王遥远，公司法律顾问。

再审申请人中铁四局集团有限公司（以下简称中铁四局集团公司）因与被申请人芜湖龙腾工程有限公司（以下简称龙腾公司）及一审被告中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司（以下简称中铁四局装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）皖02民终944号民事判决，向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院于2017年9月6日作出（2016）皖民申1074号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中铁四局集团公司的委托诉讼代理人唐秀山、王遥远，被申请人龙腾公司的委托诉讼代理人方宏，一审被告中铁四局装饰公司的委托诉讼代???人王遥远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

再审申请人中铁四局集团公司称：（一）原审法院程序违法。1、龙腾公司、陶杰（陶晓东）与中铁四局集团公司、中铁四局装饰公司之间建设工程施工合同纠纷系列案件，应并案审理。2、原判认定中铁四局集团公司欠龙腾公司工程款210万元的主要依据，是江苏九天工程项目管理公司第二十七监理部监理人员杨××的“备注”，此“备注”是否属实，原审法院应当通知此关键证人出庭作证。3、龙腾公司主张210万工程款，应提供证据证明210万工程款如何得来、如何组成，而不是由中铁四局集团公司来提供证据证明；原审法院将此部分举证责任认定给中铁四局集团公司，举证责任分配不当。（二）原判认定事实不清，证据不足。1、原判认定龙腾公司退场时间错误，龙腾公司在2008年2月3日已经退出了施工场地，后续工程由中铁四局六处单方负责施工，与龙腾公司没有关联。2、原判认定龙腾公司2008年2月至4月完成的工程量共计价款210万元明显与客观事实不符。龙腾公司先后提供两份《月度工程款支付通知单》，其中一份在空白处加有手写的“备注”（另一份没有“备注”），且备注日期比通知单落款日期晚了8个月，此“备注”的客观真实性及其证明力，原审未审查，龙腾公司亦未提供其他证据予以佐证，故原审凭此认定龙腾公司主张的210万工程款成立，严重损害了中铁四局集团公司的合法利益。3、在双方总价款已确定且中铁四局集团公司已经超付工程款的情况下，原审判决中铁四局集团公司再向龙腾公司支付210万元工程款，显属错误。综上，请求再审改判驳回龙腾公司的诉讼请求。

被申请人龙腾公司辩称：（一）案涉工程实际由龙腾公司施工。根据与本案有关的??效裁判文书查明的事实，案涉工程实际由龙腾公司借用中铁四局集团公司资质中标，中铁四局集团公司委托其下属子公司中铁四局实业公司将工程整体转包给龙腾公司。龙腾公司施工期间，将部分工程分包给陶杰等施工队，由于陶杰方面的原因，致工程无法正常施工，三方于2008年2月3日达成了《关于解除陶杰施工队的协议》。陶杰退场后，龙腾公司继续施工至2008年4月退场，之后由中铁四局六处继续施工。（二）龙腾公司主张陶杰退场后的施工工程款210万元合法有据。监理单位的职责包括对工程量和工程价款的审核，保兴垾项目涉及到验工计价，首先由施工单位按照进度将工程量汇总表及工程款支付申请报至监理单位，再由监理单位审核后，报业主单位确认拨付进度款。案涉的2008年2月至4月的工程量及工程款支付申请，由中铁四局集团公司保兴垾项目部报至江苏九???工程项目管理有限公司。2008年4月25日，中铁四局集团公司保兴垾项目部的“工程款支付申请”，抬头为“江苏九天工程项目管理有限公司”（以下简称江苏九天监理公司）。因此，江苏九天监理公司有权审核工程量和工程价款，其确认的本次申报材料中，包括中铁四局六处进场前的施工单位申报款经审核后为210万元，在其职责范围内。原审期间，中铁公司对于龙腾公司提交的“月度工程款支付通知、工程款支付申请表、汇总表、已完成工程量报表”的真实性均无异议，只是认为江苏九天监理公司不具有审核工程款的资格，并不否认龙腾公司实际施工的事实。因此，龙腾公司主张210万元工程款事实清楚，证据充分。（三）关于本案的举证责任问题。一审审理长达七年，中铁公司从未要求江苏九天监理公司到庭作证。现因时间久远，江苏九天监理公司第二十七监理部???责人杨尚龙已离开公司多年。安徽省高级人民法院指令再审裁定认为江苏九天监理公司应当出庭释明，客观上已无可能性；且江苏九天监理公司出具的书证是否属于证人证言，司法实践中也存有争议。从举证责任分配来说，龙腾公司已举证证明其是案涉工程的实际施工人，于2008年4月退场，中铁四局六处进场前的施工单位为龙腾公司，中铁四局六处进场前的施工单位应得款为210万元，且中铁四局公司认可2008年2月至4月期间龙腾公司有实际施工的事实，中铁四局如否认龙腾公司的主张，负有提供相应的反驳证据的责任。因中铁四局举证不能，应承担对其不利的后果。根据《证据规则》第七十三条规定的证据优势原则，龙腾公司所举证据的待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，对龙腾公司证据的证明效力应予认定。综上，中铁四局公司再审请求改判的理由难以成立。请求依法驳回中铁四局公司的再审请求，维持二审判决。

一审被告中铁四局装饰公司述称意见，与中铁四局集团公司再审意见相同。

龙腾公司向一审法院起诉请求：判令中铁四局实业公司、中铁四局集团公司支付龙腾公司工程款210万元，并支付自2008年6月20日至实际付款之日止按银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金。

芜湖市镜湖区人民法院一审查明：芜湖市保兴垾污水及驳岸工程（BC）线及附属工程由中铁四局集团公司中标承建，中标价52889619元。2007年5月15日，该公司与发包人芜湖市保兴垾整治工程办公室签订了建设工程施工合同。合同中关于工程款支付办法约定，1、按建设单位和监理工程师共同审查签证的工程月进度统计报表中完成的工作量，按报表中完成工程量的70%支付工程价款，每月支付一次。2、工程进度款累计付到工程价款的70%时，停止拨付。工程竣工验收合格后付到工程价款的85%时，办理完工程决算终审后，无拖欠农民工工资现象，再付到工程总价款的95%，其余工程款待整个工程保修期满后10日内一次付清。上述工程中标后，中铁四局集团公司以中铁四局实业公司对外签订与该工程施工、分包等有关合同。中铁四局实业公司以劳务分包方式将上述工程全部交由龙腾公司承建，双方于2007年7月1日签订了建设工程劳务分包合同。合同约定，工期自2007年5月15日起共238天。2、合同价款52889619元。3、建设方资金不到位的情况下，所需资金由龙腾公司垫付，中铁四局实业公司支付龙腾公司的款项期限作相应顺延。4、龙腾公司就整个工作量向中铁四局实业公司交纳3%的管理费，在支付的每笔劳务费中扣除；龙腾公司所施工的工程达到业主要求的质量标准，按照龙腾???司劳务总量的1%对其奖励。龙腾公司承接工程后，于2007年5月进场施工。在施工期间，龙腾公司将工程转包给陶晓东（又名陶杰）等人施工，后因陶晓东施工过程中发生多起纠纷，2008年2月3日，龙腾公司及中铁四局集团公司与陶晓东施工队达成退场协议，由龙腾公司继续施工（2007年5月至2008年元月施工的工程价款另案诉讼）。2008年4月，龙腾公司与中铁四局实业公司的施工合同终止履行，但双方未签订书面协议。2008年4月25日，中铁四局集团公司芜湖市保兴垾综合整治工程（BC）线项目经理部向监理单位江苏九天工程项目管理有限公司提交工程款支付申请，申报2008年2月至4月期间已完成的工程量计价6016197元，要求监理单位审查并开具工程款支付证书。监理单位向建设单位芜湖市保兴垾整治工程建设办公室提交了月度工程款支付通知，监理单位审核承包单位应得款??4137559元。建设单位经审核确认进度款为3644433元，并将进度款拨付至项目部。但项目部未将应付的工程进度款项支付给龙腾公司。龙腾公司于2008年6月28日致函中铁四局实业公司、中铁四局集团公司，要求支付工程进度款1456000元，但均未回复。2008年12月，龙腾公司向本院提起诉讼，要求中铁四局实业公司、中铁四局集团公司支付工程款1456000元，并支付自2008年6月20日起至实际付款之日按银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金。2012年7月16日，龙腾公司将诉讼请求变更为要求中铁四局实业公司、中铁四局集团公司支付工程款210万元，并支付自2008年6月28日起至实际付款之日按银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金。

一审另查明，施工监理单位江苏九天监理公司第二十七监理部在2008年4月25日的月度工程款支付通知上注明：”本次申报包括中铁四局六处进场前施工单位申报款，经我部审核应得款210万元。”

芜湖市镜湖区人民法院认为：（一）中铁四局实业公司将工程整体转包给龙腾公司，违反法律规定，该转包行为无效。（二）中铁四局集团公司中标后，以中铁四局实业公司名义与龙腾公司签订了合同，工程合法的主体单位应为中铁四局集团公司，故中铁四局实业公司实施民事行为的法律后果应由中铁四局集团公司承担。中铁四局集团公司应承担向龙腾公司支付工程款的义务。（三）龙腾公司主张于2008年2月至4月完成的工程量共计价款210万元，监理单位已经证实。中铁四局实业公司、中铁四局集团公司虽不予认可，但工程竣工已经多年，双方至今未进行核算。由于合同无效，双方所签订的合同中关于交纳3%管理费和1%奖励的规定无效，一审法院以实际工程量计算双方的价款，确认根据龙腾公司提供的监理单位审核的工程量确认龙腾公司于2008年2月至4月期间应得的工程价款为210万元。（四）合同无效的法律后果包括返还财产、有过错一方应赔偿对方因此所受到的损失等。龙腾公司要求参照合同约定按进度支付工程价款，并于2008年6月28日致函中铁四局实业公司、中铁四局集团公司，要求支付工程进度款1456000元，中铁四局实业公司、中铁四局集团公司应比照合同约定时间支付。中铁四局集团公司在收到建设单位支付的工程进度款后，应按照约定的70%比例支付147万元给龙腾公司，但其没有支付。中铁四局集团公司除应承担向龙腾公司支付相应的工程进度款责任外，还应当赔偿龙腾公司利息损失。龙腾公司要求中铁四局集团公司支付工程进度款1456000元未超出约定。该部分利息损失应以1456000元为基数按同期银行贷款基准利率标准自2008年6月29日算至本判决确定的给付之日止。双方合同已于2008年4月左右解除，芜湖保兴垾综合整治工程也早已完工，原告至2012年7月16日开庭时要求被告中铁四局集团公司支付剩余工程款，故被告应支付该部分剩余工程款，对原告主张该部分利息损失，本院予以支持，即以644000元工程款为基数，按同期银行贷款基准利率标准支付自2012年7月17日起至本判决确定给付之日的利息。遂作出（2009）镜民一初字第00093号民事判决：一、被告中铁四局集团有限公司支付原告芜湖龙腾工程有限公司工程款210万元，并按照银行同期同类贷款基准利率赔偿原告芜湖龙腾工程有限公司利息损失（其中1456000元工程款自2008年6月29日起计息、644000元工程款自2012年7月17日起计息，均计算至判决确定给付之日），以上款项于本判决生效之日起十日内支付；二、驳回原告芜湖龙腾工程有限公司对被告中铁四局集团实业有限公司的诉讼请求。案件受理费17984元，财产保全申请费5000元，合计22984元，由一审被告中铁四局集团有限公司承担。

中铁四局集团公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求依法撤销一审判决，改判驳回龙腾公司的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院二审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中铁四局集团公司不认可涉案的210万元工程款由龙腾公司取得，但是其没有提交相关证据予以证明。施工监理单位江苏九天监理公司第二十七监理部在2008年4月25日的月度工程款支付通知上注明：“本次申报包括中铁四局六处进场前施工单位申报款，经我部审核应得款210??元。”根据该通知，本院对龙腾公司取得该210万元工程款予以确认。综上所述，中铁四局集团公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。遂作出（2016）皖02民终944号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17984元，由中铁四局集团有限公司承担。

本院再审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院再审对原审查明的事实予以确认。另查：在监理单位“江苏九天监理公司第二十七监理部“2008年4月25日出具给建设单位“芜湖市保兴垾整治工程建设办公室”的《月度工程款支付通知单》上，杨尚龙于同年12月20日备注“本次申报包括中铁四局六处进场前施工单位申报款经我部审查应得款为210万元，特此说明”，监理单位在备注内容上加盖了公章。《月度工程款支付通知》载明“根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请和报表，???扣除有关款项，同意本期支付工程款共4137559元，请按合同规定及时汇款。其中：1、承包单位申报款为6016197元；2、经审核承包单位应得款为4137559元”。（二）针对《月度工程款支付通知》为何一张有监理单位的“备注”，一张没有的问题。龙腾公司解释，该项目的总承包方是中铁四局集团公司，工程款支付申请表是以中铁四局集团公司名义代表各实际施工队集中向监理单位申报，表中并没有对各实际施工队的工程量进行区分。原始报表已提交给监理公司，龙腾公司留有复印件。龙腾公司在向一审法院起诉时，作为证据提交的月度工程款支付通知是复印件，该支付通知上并没有监理单位的“备注”。2008年12月5日一审法院立案受理后，龙腾公司对相关证据进行了补充，为了证明在此期间龙腾公司实际工程价款，提交了2008年12月20日由监理单位对龙腾公司实际完成工程价款确认的“备注”，以便一审法院作出正确判断，于是形成了有“备注”的《月度工程款支付通知》。（三）中铁四局集团公司与建设单位芜湖市保兴垾整治工程建设办公室签订的建设工程施工合同第三部分约定，监理单位委派的工程师杨尚龙的职权是对工程进度、质量安全、文明施工实行全面有效控制。（四）原中铁四局集团实业有限公司已更名为中铁四局集团建筑装饰安装工程有限公司。

本院再审认为：（一）2008年2月3日三方虽签有《关于解除陶杰施工队的协议》，但内容仅是要求陶杰施工队退场，并未涉及龙腾公司是否同时退场。原审庭审中，中铁四局集团公司对于龙腾公司提交的证据（《工程款支付申请表》及《月度工程款支付通知》）质证时称“对于该项工程在08年的3月份所施工的工程我方不否认龙腾公司有实际施工”，在对龙腾公司起诉??辩时亦称“龙腾公司的诉请中可能有实际施工部分，但是没有证据反映实际的工程量是多少，可以庭后与龙腾公司调解”。中铁四局集团公司在原审的上述质证和答辩意见，与龙腾公司称其2008年2月3日以后仍在施工的主张相互印证。中铁四局集团公司称2008年2月3日龙腾公司即已退场，后续工程全由其下属中铁四局六处单方施工，因未提供证据证明，再审不予采信。（二）本案工程款的实际申报过程，是由中铁四局集团公司代表各施工队向江苏九天监理公司集中申报，江苏九天监理公司进行审核，核准承包单位应得工程款数额后，再以江苏九天监理公司的名义报建设单位保兴垾工程建设办公室最终审批。根据江苏九天监理公司出具的审核意见内容，可看出对施工单位所完成的工程量进行审核，是监理单位应当履行的职责，与合同约定的监理单位职责并不矛盾。中铁四局集团公司称江苏九天监理公司无权审核工程量与客观事实不符，对其该项再审主张不予支持。（三）龙腾公司原审提供了2008年4月25日监理单位出具的《月度工程款支付通知》，该通知上有“中铁四局六处进场前施工单位应得款为210万元”的杨尚龙备注内容并由监理单位盖章的审核意见，龙腾公司对完成的工程量应得的工程款进行了举证，而中铁四局集团公司并未提供反证，原审法院确认龙腾公司2008年2月3日至4月期间施工工程款为210万元，并无不当。中铁四局集团公司虽对监理单位的“备注”存有异议，但中铁四局集团公司原审并未申请监理单位到庭释明。在中铁四局集团公司不否认龙腾公司有实际施工行为，不能证明龙腾公司实际完成工作量的情况下，原审法院依据“谁主张、谁举证”的原则，采信龙腾公司提供的证据并无不妥。对中铁四局集团公司称原审法??举证责任分配不当的主张，再审不予支持。（四）中铁四局集团公司再审请求监理单位到庭释明“备注”中的210万元工程款如何组成，因事隔9年之久，原江苏九天监理公司第二十七监理部在工程结束后即已撤销，负责人杨尚龙也离开江苏九天监理公司多年，工程资料留存情况不清，江苏九天监理公司现有人员不愿出庭释明，故中铁四局集团公司该项请求客观上不能实现。（五）龙腾公司再审中对“备注”的形成过程进行了释明，对其释明本院认为符合常理。至于中铁四局集团公司称保兴垾工程项目的工程款已经超付，因没有提供证据证明，再审不予采信。涉及保兴垾工程的其他两案已经生效，中铁四局集团公司认为三案应当合并审理，该主张不具有可行性。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中铁四局集团公司再审理由不能成立，对其再审??求不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下:

维持本院(2016)皖02民终994号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　张承荣

审 判 员　洪　飞

审 判 员　傅少农

二〇一七年十二月二十七日

法官助理　李家坤

书 记 员　江　飞

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作出的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第四百零七条人民法院经再审审理认为,原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。

原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。