安徽高瑞汽配有限公司与**防建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

安徽省芜湖市繁昌区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖0222民再1号

监督机关：安徽省芜湖市繁昌区人民检察院。

申诉人（原审被告）：安徽高瑞汽配有限公司，住所地安徽省芜湖市繁昌区，统一社会信用代码91340222567527954J。

法定代表人：张建存，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐磊，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。

被申诉人（原审原告）：**防，男，1964年10月21日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。

委托诉讼代理人：吴光宝，安徽繁阳律师事务所律师。

原审被告：芜湖华龙建设有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区，统一社会信用代码9134020814974039XN。

法定代表人：张**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚光琴。

**防诉芜湖华龙建设有限公司（以下简称华龙建设公司）、安徽高瑞汽配有限公司（以下简称高瑞汽配公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月4日立案受理，于2017年4月17日作出（2017）皖0222民初16号民事判决书。该判决书生效后，高瑞汽配公司向芜湖市中级人民法院申请再审，芜湖市中级人民法院以（2018）皖民申3号民事裁定，驳回高瑞汽配公司的再审申请。后高瑞汽配公司向芜湖市繁昌区人民检察院申请监督。繁昌区人民检察院以繁检民（行）监【2018】34022200006号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院院长提交审判委员会讨论，于2019年4月26日作出（2019）皖0222民监1号民事裁定，再审本案。本院另行组成合议庭，分别于2019年7月8日、2019年9月26日、2021年4月16日公开开庭进行了审理，**防及委托诉讼代理人吴光宝、华龙建设公司委托诉讼代理人姚光琴、高瑞汽配公司法定代表人张建存及委托诉讼代理人徐磊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

安徽省芜湖市繁昌区人民检察院再审检察建议，认为原审留置送达不符合法律规定剥夺了当事人的诉讼权利，原审判决将不合法、不真实的《工程决算书》和《情况说明》作为主要证据认定案件事实不当，原审判决适用关于工程款优先受偿权存在错误，高瑞汽配公司提交的新证据足以推翻原审判决。原审判决在法律文书送达、认定事实和适用法律均存在错误。

在本院审查再审检察建议过程中，高瑞汽配公司同意再审检察建议意见。

高瑞汽配公司申诉称：请求再审、依法改判。事实和理由：1、原审以**防提交的单方制作的工程决算书作为定案依据，裁判错误。涉案工程为未完工的在建工程，没有也不可能通过竣工验收，**防未提供整个竣工验收合格的相关证据，也未能提供就变更情况双方签证的有关资料，仅凭我方收到的决算书一份，无法审计，不适用《建设工程施工合同》第三部分专用条款第九条“发包人自承包人提交工程结算资料后贰个月内审定完毕，逾期未审，视为已认可”的约定。2、原审留置送达不符合法律规定，送达程序有误。3、高瑞汽配公司应在欠付的工程款范围内承担补充责任，原审未判决华龙建设公司承担支付工程款的责任违背了第三人的诉请和法律规定。4、原审判决**防作为实际施工人享有优先受偿权错误。

**防辩称：高瑞汽配公司已向芜湖市中级人民法院提起再审申请，中院已以原审送达、判决没有问题驳回再审申请，故没有必要提起再审。建设工程签订时没有工程量清单，施工是按照图纸进行的，应按照实际完工的工程量进行决算。经工业园领导的多次协调将已完成的工程进行竣工验收，所以，高瑞汽配公司张建存应在收到我提供的决算书后两个月内作出是否认可或进行审计的决定，现在提出异议，我方不能接受。

华龙建设公司述称：2012年3月26日我公司与**防签订的合同，约定了管理费按照合同工程总价的1.5%计算。高瑞汽配公司在与**防结算工程款时应直接将此款项支付我公司。其余意见与原审相同。

**防向原审法院起诉请求：1、判令被告华龙建设公司支付原告工程款2194077.25元，并支付以此为基数按中国人民银行同期贷款利率自2015年3月26日至付清之日止的利息；2、判令被告高瑞汽配公司在欠付被告华龙建设公司工程价款2194077.25元范围内对实际施工人原告承担给付义务，原告作为实际施工人对该欠付工程款享有优先受偿权；3、诉讼费用由两被告承担。

本院原审认定事实：2012年3月23日，华龙建设公司与高瑞汽配公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由华龙建设公司承建高瑞汽配公司位于繁昌县经济开发区的高瑞汽配公司一期土建及水电安装工程，项目经理为**防。2012年3月26日，华龙建设公司与**防签订《工程项目承包合同》，约定**防以包工、包料、包机械、包质量、包安全、包文明施工、包自负盈亏的方式承建高瑞汽配公司一期工程的土建及水电安装；**防向华龙建设公司按工程结算总价1.5%上交管理费，工程款支付以2012年3月23日华龙建设公司与高瑞汽配公司签订的《建设工程施工合同》中约定的付款办法支付，并约定了双方的各自权利及义务。合同签订后，**防对高瑞汽配公司的工程组织人员进行了施工，高瑞汽配公司按照合同约定支付了部分工程进度款。2012年12月份，涉案工程基础工程及主体工程均验收合格。2015年1月26日，**防以华龙建设公司名义向高瑞汽配公司报送了工程决算书，至今未审。本院原审认为：一、**防作为自然人，未取得相关的施工资质，承建了涉案工程，违反我国法律禁止性规定，其与华龙建设公司签订的《工程项目承包合同》无效，但其中约定的工程款计算方式可作为双方工程款的结算方式。二、**防对外以华龙建设公司名义从事施工活动，自筹资金自行组织施工，自负盈亏，交纳工程进度款1.5%的管理费等，系借用华龙建设公司资质与名义挂靠经营，工程发包方高瑞汽配公司直接向**防支付工程款。三、2015年1月26日高瑞汽配公司收到涉案工程决算书视为双方办理决算，且至今未进行审定和提出修改意见，根据2012年3月23日华龙建设公司与高瑞汽配公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第九条竣工验收与决算：“发包人自承包人提交工程结算资料后贰个月内审定完毕，逾期未审，视为已认可”的规定，视为认可了该决算书计算的工程总价款为4529077.25元。**防自认收到工程款2335000元，因此仍欠工程款数额为2194077.25元，**防主张自决算书送达后两个月开始计算逾期付款利息，未超过被告华龙建设公司与高瑞汽配公司之间约定的工程款支付条款，故利息自2015年3月27日起至款项付清时止的逾期利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。四、根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人逾期不支付工程款的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。**防作为实际施工人有权要求对涉案工程享有优先受偿的权利。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、安徽高瑞汽配有限公司于本判决生效之日起十日内向**防支付工程款人民币2194077.25元及逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款基准计算，自2015年3月27日起至款项付清时止）；二、**防对安徽高瑞汽配有限公司一期工程的折价、拍卖、变卖价款在欠付工程价款范围内享有优先受偿权；三、驳回**防的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币24353元，由安徽高瑞汽配有限公司负担。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

一、涉案工程施工情况及后续情况。涉案工程于2013年10月停工。2012年12月18日，高瑞汽配公司与华龙建设公司共同填报《建筑领域工程款和农民工工资支付隐患排查表》，注明实付工程款135万元、实付农民工工资20万元。

2017年3月14日，繁昌经济开发区管理委员会办公室出具《情况说明》一份，表述“2017年3月10日上午，横山社区居民王小妹在高瑞汽配公司围墙内的施工遗留基坑中洗衣，不慎跌入水中，造成王小妹发生意外溺水死亡事故。……经多方协商，达成补偿协议书，现鉴于高瑞汽配公司法人及公司现场负责人长期失联，……上述补偿、赔偿款由开发区管委会分两次先行垫付，第一次垫付伍万元（¥50000元），第二次垫付拾万元（¥100000元），此垫付款（¥150000元）在其缴纳的土地保证金及后续资产处置中予以扣除”。2018年9月3日，繁昌经济开发区综合办公室出具《关于2017年3月14日情况说明的说明》一份，表述“其公司厂房于2012年开工建设，后因各种原因一直未建成使用，并于2013年年底停工。……该厂房建设工地一直由承建方芜湖华龙建设有限公司项目经理**防管理，并安排人员看管。……2017年3月10日，横山社区居民王小妹不慎跌入该公司遗留的基坑内，发生意外溺水死亡事故，为妥善处理后续事宜，我委工作人员以当时该公司总经理张建存在管委会预留号码与其进行联系，出现打电话联系不上的情况，因考虑到当时事态紧急性和复杂性，我委并未做深入调查了解，因此说明中所说的失联一事，只针对当时事件”。

二、涉案工程工程款支付2475000元。高瑞汽配公司提交了该公司有关工程款支付的银行流水对账单、过桥过路费、记账凭证、现金取现凭证、网银流水等，可以反映出证明该公司以支付涉案工程工程款名义的财务支出情况，但**防与该公司存在转账、现金、领条、借条、代收代付等多种结算形式，且有的条据上标注有“转账、现金、时间”，有的则无标注，无法相互一一对应，无法达到华龙建设公司和**防收到上述所有款项的证明目的。本案中，经过对高瑞汽配公司提交的有关工程款支付的相关证据的质证，**防认可收到工程款2395000元，本院予以确认。对高瑞公司提交的2013年2月17日繁昌新元建设有限公司网银回执，注明系受高瑞汽配公司委托转款给**防50000元，应计入支付工程款内；2015年2月16日张建存转款给**防30000元，转账记录注明为工程款(农民工工资)，**防虽辩称双方有约定系支付给工地看管人员工资，但高瑞汽配公司予以否认，故该款也计入为支付工程款；繁昌经济开发区管理委员会办公室2017年3月14日出具的《情况说明》，明确表示管委会垫付王小妹补偿款150000元在高瑞汽配公司其缴纳的土地保证金及后续资产处置中予以扣除，故不应计为支付工程款。因此，**防收到工程款数额为2395000元+50000元+30000元=2475000元。华龙建设公司表示，**防收到的涉案工程款即为涉案工程工程款支付情况。原审中，**防提供的领款条、收据等证据证明2012年3月27日至2015年9月23日期间共收到高瑞汽配公司、华龙建设公司工程款172.5万元，但其自认收到工程款2335000元，在高瑞汽配公司未提供相关证据的情况下进行认定，并无不当，现在本案中，对高瑞汽配公司提供的有关证据，经审核予以部分采信，已确定工程款支付情况。

三、涉案工程造价为3656280.71元。本案涉案工程系未完成工程，**防提交的决算书中工程价款为4529077.25元，超出双方合同价（暂定价）为400万元，原审中也未提供双方增加、减少等工程量变更的签证材料，原审判决支持**防涉案工程4529077.25元为工程价款的诉求显属不当。为客观确定工程造价，以维护双方的合法权益，故对涉案工程实际造价进行评估确认。2021年3月30日，建银工程咨询有限责任公司作出（2020）皖0222评字第51号《工程造价意见书》，依据该意见书确认涉案工程造价为3656280.71元。

四、华龙建设公司承担向**防支付工程款的责任。**防与华龙建设公司签订《工程项目承包合同》转包承建涉案工程，自筹资金、自行组织施工、自负盈亏、承担工程质量、安全生产等，向华龙建设公司交纳管理费，根据合同相对性，故其应向华龙建设公司要求承担工程款的支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，高瑞汽配公司应当在其欠付涉案工程工程款范围内承担责任，支付相应的工程款。原审认为**防系借用华龙建设公司资质与名义挂靠经营，工程发包方高瑞汽配公司直接向**防支付工程款，忽视了**防与华龙建设公司签订《工程项目承包合同》的存在，本案审理时应予考虑。

本院再审查明的其他事实同原审查明的基本一致。

本院再审认为，本案的争议焦点：1、**防与被告华龙建设公司之间签订的《工程项目承包合同》的效力；2、**防与华龙建设公司、高瑞汽配公司之间的关系；3、涉案工程实际造价、欠付工程款数额以及逾期付款利息的计算；4、关于优先受偿权问题。

一、关于**防与华龙建设公司之间签订的《工程项目承包合同》的效力问题。

**防作为自然人，不具备相关的施工资质，华龙建设公司将其承建的高瑞汽配公司一期工程的土建及水电安装转由**防承包施工，收取管理费，违反我国法律禁止性规定，双方签订的《工程项目承包合同》无效，但承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。

二、关于**防与被告华龙建设公司、高瑞汽配公司之间的关系问题。

**防与华龙建设公司签订《工程项目承包合同》转包承建涉案工程，自筹资金、自行组织施工、自负盈亏、承担工程质量、安全生产等，向华龙建设公司交纳管理费，根据合同相对性，故其应向华龙建设公司要求承担工程款的支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，高瑞汽配公司应当在其欠付涉案工程工程款范围内承担责任，支付相应的工程款。

三、涉案工程造价、欠付工程款数额以及逾期付款利息的计算。

1、工程造价。

本案涉案工程系未完成工程，于2013年10月停工，2015年1月26日，实际施工人**防将涉案工程工程决算书交于发包方高瑞汽配公司，该公司收到后至今未进行审定或提出任何修改意见。虽然华龙建设公司与高瑞汽配公司2012年3月23日签订的《建设工程施工合同》中有“竣工验收与决算：发包人自承包人提交工程结算资料后贰个月内审定完毕，逾期未审，视为已认可”的约定，但该工程为未完成工程，**防提交的决算书中工程价款为4529077.25元，超出双方合同价（暂定价）为400万元，**防在原审中也未提供双方增加、减少等工程量变更的签证材料。为客观确定工程造价，以维护双方的合法权益，故需对涉案工程实际造价进行评估确认。建银工程咨询有限责任公司出具了（2020）皖0222评字第51号《工程造价意见书》，意见书第1部分确定项目3554861.66元，本院予以认定。意见书第2部分争议项目157318.33元，其中项目1的内容为管道垫层101419.05元，高瑞汽配公司认为没有按照图纸施工使用砂石垫层。经现场勘查，高瑞汽配公司自行在3号车间后门处，管道垫层在距离地面1米多有的深度，存在部分管道下方部分有砂石、部分无砂石、砂石与泥土混合的现象，无法反映整个管道垫层未使用砂石进行施工的情况，根据合同47补充条款8约定，室外道路，给排水，围墙及车间内地坪部分按本合同执行（注：主材部分施工单位应无条件的听从建设单位安排），且高瑞汽配公司现场管理人员应对管道垫层施工及安装进行监督管理，现该公司无法提交该管道垫层未使用砂石垫层的有关证据，故对该款项本院予以认可，应计算为涉案工程造价。项目2的内容为1#车间商品砼（混凝土）地坪增加3cm厚度的造价差价55899.28元，根据现场勘查状况，高瑞汽配公司自行在1号车间开挖两处4平方米左右的地面，该商品砼地面厚度存有14厘米至18厘米不均匀的情形，无法反映1号车间整个混凝土地面的浇注情况，且**防未能提交高瑞公司要求其浇注20厘米混凝土地面的签证资料，故该款项不应计入工程造价。故涉案工程造价为3554861.66元+管道垫层101419.05元=3656280.71元。

2、支付工程款及逾期付款利息的计算。

本案中，高瑞汽配公司提供的银行流水对账单、过桥过路费、记账凭证、现金取现凭证、网银流水等，以证明该公司支付涉案工程工程款情况，经当庭质证，该公司与华龙建设公司、**防之间存在转账、现金、领条、借条、代收、代付等多种结算形式，且有的条据上标注有“转账、现金”及时间，有的则无标注，无法相互一一对应，无法达到华龙建设公司和**防收到上述所有款项的证明目的。原审中**防提供的领款条、收据等证据证明2012年3月27日-2015年9月23日期间其收到高瑞汽配公司、华龙建设公司工程款172.5万元，其自认收到工程款2335000元，本案中，**防对高瑞汽配公司提供的有关工程款支付情况的证据进行质证后，结合2012年12月18日高瑞汽配公司与华龙建设公司共同填报的《建筑领域工程款和农民工工资支付隐患排查表》中注明的“实付工程款135万元、实付农民工工资20万元”的情形，认可包括高瑞汽配公司转账华龙建设公司在内的工程款2395000元，本院予以确认。双方争议部分：高瑞汽配公司提交的2013年2月17日繁昌新元建设有限公司50000元网银回执，注明系“受高瑞汽配公司委托转款给**防”，应计入支付工程款；2015年2月16日张建存转款给**防30000元，转账记录注明为工程款(农民工工资)，**防虽辩称双方有约定系支付给工地看管人员工资，但高瑞汽配公司予以否认，故该款也计入支付工程款；繁昌经济开发区管理委员会办公室2017年3月14日出具的《情况说明》，明确表示管委会垫付王小妹补偿款150000元在高瑞汽配公司其缴纳的土地保证金及后续资产处置中予以扣除，故不应计为支付工程款。因此，**防收到工程款数额为2395000元+50000元+30000元=2475000元，未收到工程款为3656280.71元-2475000元=1181280元(取整数)。华龙建设公司庭审中表示认可**防自认工程款支付情况。对于欠付工程款逾期利息的计算，涉案工程为未完工工程，于2013年10月停工，华龙建设公司于2015年1月26日将工程决算书交给高瑞汽配公司后即应督促高瑞汽配公司进行审定，但该工程至今没有进行审计，**防主张自决算书送达后两个月开始计算逾期付款利息，并未超过华龙建设公司与高瑞汽配公司之间约定的工程款支付条款，本院予以支持，**防可主张自2015年3月27日起至款项付清时止的逾期利息，其中，自2015年3月27日起至2019年8月20日的逾期利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月21日起至款项付清时止的逾期利息，按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率计算。华龙建设公司与**防管理费问题，因**防提交的证据仅可证明其向华龙建设公司交纳了部分管理费的事实，但双方未能提交就已收到工程款交纳管理费、未收工程款应交纳管理费等情况的相关证据，也未进行核对确认，无法确认双方就管理费收取和交纳的具体情况，故就华龙建设公司要求高瑞汽配公司在与**防结算工程款时应直接将管理费支付该公司的辩解意见，本案中本院不予置议，由其双方另行处理。

四、关于优先受偿权问题。

因违约分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据《合同法》第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权，不予支持。本案中，**防系转包华龙建设公司承包工程的实际施工人，其与高瑞汽配公司并无直接的合同关系，不属于享有建设工程价款优先受偿权的主体。故对**防以实际施工人的名义对该欠付工程款享有优先受偿权的诉讼请求，本院依法不予支持。原审认定部分事实不清、适用法律错误，应予纠正。

综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：

一、维持本院（2017）皖0222民初16号民事判决第三项，即“驳回**防的其他诉讼请求”。

二、撤销本院（2017）皖0222民初16号民事判决第一项、第二项。

三、被告芜湖华龙建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**防支付工程款人民币1181280元及逾期利息（自2015年3月27日起至2019年8月20日的逾期利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月21日起至款项付清时止的逾期利息，按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率计算）。

四、被告安徽高瑞汽配有限公司在欠付被告芜湖华龙建设有限公司工程价款1181280元范围内对原告**防承担给付义务。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币24353元（**防预交），由**防负担8921元，芜湖华龙建设有限公司负担15432元；评估费41300元（安徽高瑞汽配有限公司预交），由**防负担13767元，芜湖华龙建设有限公司负担13767元，安徽高瑞汽配有限公司负担13766元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。

审判长　　程是珍

审判员　　俞　峰

审判员　　王有才

二〇二一年五月十三日

书记员　　梁　琪

附相关法条：

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的。按照以下情形分别处理：

（二）承办人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承办人提交验收报告之日为竣工日期。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作出的判决、裁定，当事人可以上诉；发生的判决、裁定是第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作得判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

《最高人民法院关于适用的解释》

第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。

原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。