陕西鸿基建筑工程有限责任公司、***建设工程分包合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）陕民申1368号

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：***，男，汉族。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西鸿基建筑工程有限责任公司。住所地：铜川市耀州区。

法定代表人：雷华，该公司总经理。

一审第三人：贺某某，男，汉族。

一审第三人：张爱军，男，汉族。

再审申请人***因与被申请人陕西鸿基建筑工程有限责任公司（以下简称鸿基公司）及一审第三人贺某某、一审第三人张爱军建设工程分包合同纠纷一案，不服铜川市中级人民法院作出的（2021）陕02民终610号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条突破“债的相对性”保护弱势群体，尤其是保护农民工利益以实现实质意义上的公平；本条文的文义解释“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被申请人贯穿始终的坚持证明向贺某某支付工程款1228419.5元，但是该部分工程款是否有申请人所干工程的工程款，如果有又有多少，如果没有又欠付多少，始终没有查明亦没有证据支持。该条文的法条释义中，明确指出“规范实际施工人权利保护时，不能回避的问题是在多层转包、分包的情况下，实际施工人的权利如何救济。鉴于多层转包和分包情况下法律关系较复杂，个案中的情况并不相同，不宜作出统一规定。最终本解释未对多层转包和分包情况下的实际施工人权利救济作明确规定。但本条规定也并未排除对多层转包和分包情形的适用，因此，人民法院在审理案件时，应当在查明案件事实、厘清各方当事人之间法律关系的基础上，根据有利于纠纷解决、减少当事人诉累的原则和本条保护农民工的宗旨，给予实际施工人以较为全面的保护。”本案中就算被申请人向贺某某支付了该工程的工程款，根据有利于纠纷解决、减少当事人诉累的原则和保护农民工的宗旨，终审判决也应当判决贺某某、张爱军承担连带责任。终审判决中载明“张爱军一、二审中认可申请人主张的金额，所以判决张爱军承担全部责任。该债权债务关系的确认，并不影响张爱军与贺某某就涉案工程基于双方合同关系另行结算”。故二审判决并未遵循有利于纠纷解决、减少当事人诉累的原则和保护农民工的宗旨，给予实际施工人以较为全面的保护。而是认为不能直接向贺某某主张权利。判决书中明确载明“上诉人在一、二审审理中明确要求被申请人承担支付责任，未主张贺某某承担支付工程款的责任，故举证责任分配不当的瑕疵未影响本案的实体结果”。首先程序公正与实体公正两者是“并重”的关系，并不能偏实体而不重程序，其次一审中上诉人也未要求张爱军承担责任，但最后判决张爱军承担责任，该种逻辑下怎能认为举证责任分配不当的瑕疵未影响本案的实体结果?并且将贺某某、张爱军追加为第三人的意义在于查清案件事实，但二审并未查清且现根据判决书中的认定，被申请人向贺某某支付全部工程款，贺某某手握全部工程款却不承担任何责任，于法于情于理，都是不公正的。（二）本案终审判决程序违法。1.(2021)陕0204民初779号民事裁定书，虽然裁定驳回原告的起诉。但该案经公开开庭审理，对本案实体已经审理，二审裁定撤销原判指定原审人民法院审理，但继续由同一法官审理作出(2021)陕0204民初2213号民事判决书，属于严重程序违法。《民事诉讼法》第40条对发回重审和进行再审的案件，应当另行组成合议庭进行审理作出了明确的规定，但对原审驳回起诉裁定被二审法院撤销，并指令进行审理的案件是否应当另行组成合议庭并没有明文规定。然而，最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第3条规定，“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”。那么，这两条规定在法律上是什么关系呢?因为民诉法属于公法，并非私法，所以不能适用“法无明文规定不得禁止”的原则。即使在民诉法40条并未涵盖的情况，如果符合《回避制度若干规定》第3条的规定，原审法院也应该严格遵守回避的规定，另行组成合议庭。并且该案有不同的案号、不同的立案日期、同一法官但审判组织不同，完全可以说明是两个不同的程序。2.申请人上诉状中提出对利息部分漏判，二审法院对利息部分认定为“一审法院对***主张的利息未予处理不当，本院予以纠正”。故二审判决中直接变更支持利息部分，但是我国是两审终审制国家，一审中未予处理属于漏判情形，二审应当调解，调解不成另行起诉，如果二审直接改判支付利息部分，则属于剥夺申请人诉权，违反两审终审制的规定。请求：1.撤销二审判决书，并提起再审；2.本案一、二审诉讼费由被申请人承担。

本院经审查认为，申请人在本案中主张鸿基公司支付工程款和利息。经查，鸿基公司已向贺某某已全额支付了工程款，***属于多层分包中的劳务分包人，***仅有权向合同相对方张爱军主张工程款，无权向鸿基公司主张工程款及利息。原审法院关于贺某某与张爱军之间欠付款事实认定举证责任分配不当的瑕疵未影响本案的实体结果。

申请人称本案一审在发回重审的情况下没有另行组成合议庭程序违法问题。铜川市中级人民法院于2021年7月7日作出(2021)陕02民终364号民事裁定：本案指令铜川市人耀州区人民法院审理，应属指令审理的案件。申请人再审申请中主张依据最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第3条规定，“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”，认为一审承办法官不应当参与本案审理。本案因系指令审理与发回重审不同。指令审理是一审法院只从程序上审查当事人有无诉权的问题，并未对案件的事实进行审理，对当事人的实体权利未作判决，故无须另行组成合议庭。从审判程序上说，指令审理是继续审理，即原审程序尚未完结，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条规定的“一个审判程序”。故申请人主张一审法院程序违法的理由，依据不足，不能成立。

关于利息一节，一审判决第三项判项为:“驳回***对陕西鸿基建筑工程有限责任公司的诉讼请求”，该判项实际上已经对利息部分作出了处理，二审法院认定“一审法院对利息未予处理不当”欠妥，但其对利息的判决有利于申请人，故对申请人认为二审法院剥夺其诉权之主张不予支持。

综上所述，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　赵建民

审 判 员　张叡婕

审 判 员　张奋霆

二〇二二年六月十四日

法官助理　张　念

书 记 员　刘鑫玮

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