***原农牧有限公司、商航军等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)陕05民终33号 上诉人（原审被告、反诉原告）：铜川城市建设工程有限责任公司，住所地陕西省铜川市王益区***。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**房，陕西泰普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西泰普律师事务所实习律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1987年11月25日出生，汉族，住陕西省榆林市横山区，村民，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人:***，陕西海普睿诚律师事务所律师。 原审被告：商航军，男，1990年11月6日出生，汉族，住陕西省富平县，村民，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 被上诉人：（原审被告，反诉原告）：**乙，男，1985年3月14日出生，汉族，住陕西省富平县XX镇XX村XX组，村民，公民身份号码61052XXXX5********。 原审被告：***原农牧有限公司，住所地陕西省渭南市白水县。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1990年10月28日出生，汉族，住陕西省白水县，系该公司职工，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 上诉人铜川城市建设工程有限责任公司因与上诉人***、原审被告商航军、**乙、***原农牧有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服白水县人民法院(2021)陕0527民初2329号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人铜川城市建设工程有限责任公司委托诉讼代理人**房、***，上诉人***委托诉讼代理人***，原审被告**乙、***原农牧有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告商航军经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。 铜川城市建设工程有限责任公司上诉请求：1.请求人民法院依法撤销（2021）陕0527民初2329号民事判决书，2.判决驳回被上诉人的诉讼请求，3.请求依法改判被上诉人返还上诉人重复支付给被上诉人的1140038.5元款项及利息，4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.原审认定事实前后矛盾且错误，得出的原审判决结果错误，2.被上诉人应当返还上诉人重复支付给被上诉人的1140038.5元款项及利息，3.原审判决程序违法，适用法律错误，应当依法予以撤销。 ***答辩认为，一审判决将3183117.08元作为答辩人***主张支付工程款的依据，以及答辩人所建工程已实际投入使用的事实认定正确，2.上诉人铜川城市建设工程有限责任公司不存在重复支付工程款的情况。本案中，一审判决存在多笔工程款重复扣减问题，上诉人仍欠付答辩人工程款，答辩人无需承担返还责任，一审判决驳回铜川城市建设工程有限责任公司反诉请求事实认定正确，3.本案因上诉人一直拖延支付工程款引发的诉讼，上诉人在诉讼中恶意提起反诉、虚假陈述付款情况、否认收到工程风险抵押金等问题，一审法院根据案件的具体情况确定由上诉人负担诉讼费用适用法律正确，综上，铜川城市建设工程有限责任公司上诉无事实和法律依据，应予驳回。 ***上诉请求：1.请求贵院依法撤销陕西省白水县人民法院作出的（2021）陕0527民初2329号民事判决书，将本案发回重审或依法进行改判，2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应将本案发回重审或依法进行改判。 铜川城市建设工程有限责任公司辩称，一审事实认定不清，，1.***与铜川城市建设工程有限责任公司并非建设工程施工合同更不是转包，是劳务合同，2.**乙收取的风险抵押金事实不存在，**乙没有收到任何人交付的风险抵押金，3.上诉人认为施工至5标段完工的说法错误，事实上***仅施工至2020.5月份，之后来到是***私自将工程私自挖走以后施工的，该工程没有通过铜川城市建设工程有限责任公司认可的竣工验收，签名并不是**乙本人签名，该工程至今没有经过竣工验收，2020.5.19日日后工程与**乙无关，因此本案涉及的案外人在后来产生的费用与铜川城市建设工程有限责任公司无关，4.上诉人认为下欠93万元，一审中的诉请是91万元，与原审诉请不符，下欠318万元余元，说法不成立，涉案项目至今没有经过竣工验收及结算，一审判决认定的318万元来源仅是***原农牧有限公司***与案外人***私自进行的结算，铜川城市建设工程有限责任公司与**乙并不知情，原审认定的该工程结算为318万元缺乏事实及法律依据。***从**乙处领取工程款，出具收据，上诉人认为扣除的工程款424170元属于重复扣除无事实依据，该收条也没有证明其款项是材料款，***的上诉理由不能成立，***支付的2万元，有***给**乙出具的收据，应该予以认定，***认为扣减的混凝土款没有依据，因为***与铜川城市建设工程有限责任公司签订的协议书中明确表明包工包料，***收到**乙支付材料款后，并没有支付给混凝土公司，所以该款项应当***承担，综上，上诉人的上诉理由不能成立。 **乙辩称，***原农牧有限公司与铜川城市建设工程有限责任公司和答辩人签订的合同是合法的，至今答辩人未与***、铜川城市建设工程有限责任公司、***原农牧有限公司进行结算，答辩人向法庭提交通话录音、微信聊天记录等证据证明，答辩人作为铜川城市建设工程有限责任公司的负责人，铜川城市建设工程有限责任公司给答辩人出具了任命书，***与***原农牧有限公司不能结算，其他同铜川城市建设工程有限责任公司答辩意见。 ***原农牧有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，答辩人只是原审被告，案涉工程与答辩人无关，因此不应该承担责任。 ***向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告清偿原告工程价款911200元（含250000元保证金），并承担迟延付款期间的利息损失；2、案件诉讼费用依法负担。 **乙、铜川城市建设工程有限责任公司依据本诉提出反诉请求：1、依法判令反诉被告返还反诉原告重复支付给反诉被告的1140038.5元款项及利息。（计算至实际清偿之日，现暂算至起诉之日约4万元）；2、反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2019年12月19日原告***与被告商航军签订《协议书》，双方约定由***对牧原公司白水9场项目5标土建工程以包工包料(甲供料除外)进行施工。承包范围包括：1、施工人员、机械、乙供材料的组织、交底、进出场的安排、申报。2、机械的安放、调试、安全防护设施的设置；地上结构的凿毛、制作、施工面清理、材料运输、固化、保温板、安装、支撑、标高复核、砼浇捣时的看护纠偏、拆除、材料的转运等施工全过程（地面、外墙保温、板下柱、漏缝板）；临时设施、临时道路、设备基础等内容施工。3、施工全过程场内所有施工材料的装卸、运输；现场存在的多次场地的迁移。4、周转材料分类整理放置。5、班组自用施工工具材料转运费用自理。6、超标项、错漏项无偿返修至标准状态。7、施工现场清理清扫边角料的回收利用。8、以及其他零星工程施工。承包价格包含：为全面完成本协议明示和暗示内容施工任务乙方所需支出的：①人、材、机的组织和进出场费用（含中间环节的进出场）；②乙方本人及乙方所自行雇佣的施工班组组成人员（以下均简称工人）的人工费（含日常工资；节假日加班、夜间、冬雨季、高温施工、超常规赶工等工资补贴）；材料费、机械工具费；③各项施工措施费（含夜间、冬雨季、应对施工危险源、超常规赶工等措施费）；④在整个施工过程中可能遇到的不可预见的用工（临时设施的施工配合、各项检查的现场集中清扫、各项搬迁搬运）和施工中可能出现的各种因素（含甲供材料供应滞后、建设单位和甲方指令、气候影响、停电停水、机械设备维修等）而引起的施工停滞窝工费；⑤非甲方原因造成的二次返修、维修（保修）费；⑥施工现场和生活区的安全、**的组织落实以及为创建安全**标化工地、优质工程等创优目标所需的用工费用；⑦因市场变化、工程造价管理部门价格调整以及其他政策性和责任性风险费用；⑧承包项的管理费、利润。工程款支付程序和方式为：5.2施工期间的每次付款均需乙方在场工人的实名登记汇总表（该表包括乙方及工人的个人身份信息、银行卡信息）、乙方根据实名登记表提供的考勤表和工资发放表(工人本人签名)，借据（以上资料必须由乙方本人亲笔签署，凡代签的甲方概不认可）。5.3工程完工后的后续节点的付款乙方根据施工期内的实名登记表提供工资发放表（工人本人签名），借据（以上资料必须由乙方本人亲笔签署，凡代签的甲方概不认可）。5.4付款方式按照总承包单位大合同。另外就材料问题双方还约定：7.7当有乙供材料时应按甲方的要求，认真做好施工资料台账工作，并保存和管理好各种原资料，办理交易手续并承担交易费用。乙方与第三方达成的协议、**等一切责任由乙方承担，甲方不承担任何法律和经济责任。十一、竣工结算。11.1工程施工完成且验收并取得相应手续30日内，乙方向甲方递交完整的结算资料，双方按照本协议约定的协议价款，进行工程竣工结算。11.3乙方提交竣工结算资料后30天内，必须安排专门人员密切配合甲方进行结算审核工作，乙方未能提交竣工结算申请报告及结算资料，甲方有权按照甲方预算的工程量的90%给予乙方结算。所有涉及乙方罚款，均无须乙方签字确认，甲方直接在结算总价中予以扣除。协议签订后，***即组织工人进行施工，施工期间于2020年4月28日从**乙处领取人工费1448800元，5月23日领取人工费16万元，5月21日领取沙子、水泥、石子、砖价值款424170元，均写有领条，并签名捺印。后因发包方支付工程款不及时，双方时有纠纷，且有工人闹事事件发生，2020年5月19日***给被告出具**书一份，**“截止2020年5月19日以后所有工人工资与**乙无关。”另：由于原告***未及时向各供应商支付材料款，造成供应商封门堵路，不断闹事，**乙无奈向各供应商清偿了材料款，其中于2021年1月26日向***支付红砖款53200元，向***支付沙子、石子、水泥、红砖款324179元，向***支付水费24400元，向***支付沙子、石子款15000元，2020年5月21日向***支付材料款20000元。以上合计436779元。施工期间因未向案外人白水县众森建材有限公司支付混凝土款，经本院及渭南市中级人民法院审理，先后作出（2020）陕0527民初2391号民事判决和（2021）陕05民终1421号民事判决书，判决被告铜川城市建设工程有限责任公司于本判决生效后三日内支付案外人白水县众森建材有限公司商砼货款569330元，并按同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%支付从2020年7月1日至清付之日的违约金。一审案件受理费为10859元减半收取5429.5元，现已执行完毕。（2021）陕0527民初1239号民事判决书、（2022）陕05民终491号民事判决书***向**甲支付劳动报酬45000元，案件受理费462.5元；（2021）陕0527民初1237号民事判决书、（2022）陕05民终492号民事判决书***向**甲支付劳动报酬25000元，案件受理费217.5元；（2021）陕0527民初1238号民事判决书、（2022）陕05民终503号民事判决书***向**乙支付劳动报酬10800元，案件受理费35元，三个案件均由铜川城市建设工程有限责任公司承担连带清付责任，现正在执行程序之中。另查，案涉工程是被告铜川城市建设工程有限责任公司2020年1月10日从被告***原农牧有限公司承包，双方签订有《协议书》，约定合同总价款为3588053.60元,实际结算价为3183117.08元，且已全部清结。现工程已实际投入使用。 一审法院认为，被告铜川城市建设工程有限责任公司将自己承建的工程项目转包于无资质的***个人施工，违反法律规定，故商航军代表铜川城市建设工程有限责任公司与原告***签订的施工协议，应为无效协议。涉案工程经（2021）陕0527民初1238号判决，牧原公司确认该工程现已结算完毕，工程总价款为3183117.08元，***对结算亦无异议，故该价款应作为***请求支付工程款的依据。依据该协议施工采用包工包料的形式，被告**乙、铜川城市建设工程有限责任公司因消除各供应商和工人的纠纷而支付的材料款、工资等相关费用应由原告***承担，现被告**乙、铜川城市建设工程有限责任公司承担该费用后要求从应付工程款中扣减理由成立，应予支持。***分别于2020年4月28日、5月23日于铜川建设公司、**乙处领取1448800元、160000元，共计1608800元，有***书写的领条佐证，应予认定。2020年5月21日领取沙子、水泥、石子款424170元，有***、***等人签字确认，亦应予以确认。5月19日***出具**书自该日之后工人工资与**乙无关，以上费用及白水县众森建材有限公司一案的执行款项均应从应付工程款中予以扣除。反诉原告部分反诉请求成立，应予支持。白水县众森建材有限公司一案上诉费用因经二审法院审理后驳回上诉，维持原判，过错在于铜川城市建设工程有限责任公司，该部分费用应由铜川城市建设工程有限责任公司自行承担。**甲、**甲、**乙等三案因尚在执行阶段，应根据执行情况再做处理。原告提出250000元风险抵押金，因无相关证据证明该笔资金与该项工程的相关性，不予认定，原告可另案起诉。被告**乙作为被告铜川城市建设工程有限责任公司的工地负责人，其行为系职务行为，依法不应承担支付工程款的责任，原告***要求**乙承担责任的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条第（三）**规定，判决如下:一、被告铜川城市建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告***工程价款138608.58元并自2021年10月9日起按照中国人民银行全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率承担至清付之日的利息；二、驳回原告***和反诉原告铜川城市建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，反诉费7710元，由被告铜川城市建设工程有限责任公司负担。 本院二审期间，上诉人铜川城市建设工程有限责任公司向本院提交证据如下：1.证据名称：电话录音5份，与***原农牧有限公司负责人席军强3份，与***2份，证明目的：结算协议一直没有签字，与***录音证明2020年5月份之后铜川城市建设工程有限责任公司、商航军与***原农牧有限公司的工程已经是***施工，与铜川城市建设工程有限责任公司和**乙已经无关，***结算款58万元，钱没有付给铜川城建公司，各方未进行结算。2.证据名称：**乙与***的微信截图，空白结算协议一份，*****书一份，证明目的：**乙不认可***发来的结算协议，也没有进行结算确认。3.证据名称：原一审笔录，证明目的：与***原农牧有限公司进行结算的是***与***，**乙没有签字，因此***原农牧有限公司出具的结算单不能代表铜川城市建设工程有限责任公司认可其结算结果，不能作为完成结算的依据。 ***质证对证据1的真实性及证明目的均不认可，其认为***承包的项目与案涉项目无关，**乙与***原农牧有限公司***之间的通话录音真实性无法核实，**乙在微信以及结算资料签字已经确认过结算价款，2020竣工验收至今，**乙也从未以诉讼及其他法律形式主张其权利。对于证据2的真实性和证明目的不予认可，**乙对于结算款318万元是认可的，上诉人未在结算协议书签字盖章并不能否认结算效力；对于**书真实性认可，关联性不认可，因***与**乙不和，由***出面签订《协议书》，这份**书实际是***代表***及另一合伙人所签。 ***向本院提交证据如下：证据名称《收条》《欠条》《**函》录音，证明目的：收条上是收到材料而不是收到货款，欠条是拿第一张的收条换的条子，总货款共计32万元；录音是***与***录音，***明确说明是条子换条子，这两张条子涉及的同一笔款项，所以不应重复计算。二审中***申请证人***、***、**甲出庭，拟证明：1.***给***出具的材料收据，实际是材料欠款，而非收款收据，一审法院认定事实错误；2.**乙向***收取保证金是工程领域的交易习惯，***事实上也通过转账委托他人付款向**乙支付了该笔保证金，结合本案中铜川城市建设工程有限责任公司提供的资料可以说明**乙与***项目往来款项全部通过**乙个人方式支付，该笔款项属于保证金，应在本案中一并处理，返还给***，关于保证金按照法律规定，工程竣工投入使用已三年，**乙应当返还该笔保证金。 铜川城市建设工程有限责任公司质证对于证据1.2.3真实性认可，但对其证明目的不认可。对于证人证言，认为仅是听***说，并未见到保证金的支付过程，故对其证据效力不予认可。 经本院合议庭评议认为，对铜川城建公司提交的证据1.电话录音因该证据中有其他项目，与案涉项目无关，故对该证据不予认定；对证据2不予认定。对证据3原一审笔录真实性予以认定，对证明目的不予认定，综合不予认定。对于***提交的证据真实性予以认定，证明目的不予认定，综合不予认定；对于证人证言不予认定。对于一审查明的案件事实本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议之处在于：1、案涉合同是劳务合同还是工程转包合同。2、是否存在重复付款及超付问题。3、318万元的结算单应否应作为定案依据。根据本案现有证据综合分析，上诉人铜川城市建设工程有限责任公司的工作人员商航军与上诉人***签订的《协议书》，因上诉人***无建设施工资质违反了法律、行政法规强制性规定而导致无效。上诉人铜川城市建设工程有限公司称涉案工程系劳务分包，但根据合同约定的内容来看，约定由***对涉案工程进行投入材料、人力等建设，因此案涉工程项目性质系建设工程非法转包并非劳务分包。白水县牧原公司作为涉案工程的发包人，由于涉案工程早已投入使用，牧原公司与铜川城建公司也已结算，另案生效判决确认了案涉项目工程总价款，故原审认定本案工程价款未318万余元正确，本院对此予以确认并认定该318万余元系本案的定案依据。对于已付款金额均有***本人的签字予以确认，因案涉工程承包方式系包工包料，铜川城市建设工程有限责任公司代***本人向材料供应商支付的材料款应计入已付款。铜川市城市建设工程有限公司上诉认为案涉款向已超付与案件事实不符，***认为已付款明细中存在重复计算缺乏证据支持，双方该部分上诉理由均不成立。关于涉案工程***支付给**乙的250000元的风险抵押金应否返还的问题，因***一身素清的工程款中包含有该笔25万元保证金，但其提交的证据不足以证明其证明目的，且**乙也否认该笔款项系工程保证金，认为系双方的借款，故原审认为***就该款项可另案主张作出的判决并无不当。***上二审中所提供的证据不具证明效力，故本院对其该节上诉主张不予支持。综上所述，铜川城市建设工程有限责任公司及***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，由铜川城市建设工程有限责任公司负担16308元，由***负担12912元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　连　玲 审 判 员　*** 二〇二三年三月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　*** 1