***与杭州元城建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浙杭民终字第3535号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：周成国。

被上诉人（原审被告）：杭州元城建筑工程有限公司。

法定代表人：赵章华。

委托代理人：蒋栋梁。

委托代理人：汪万平。

上诉人***因与被上诉人杭州元城建筑工程有限公司（以下简称元城公司）劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第2859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审判决认定：2014年3月3日，***被杨显锋招用做瓷砖缝洗墙工作。***经杨显锋安排，于2014年9月11日进入元城公司承建的康城国际D区块一标工程项目部从事瓷砖缝洗墙工作。2014年11月17日，***在瓷砖缝清洗工作中被重物扎中肩膀受伤。***认为，其与元城公司存在劳动关系。2015年6月20日，***申请仲裁，要求确认其与元城公司之间存在劳动关系。2015年7月17日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲案字（2015）第0292号《仲裁裁决书》，驳回***的仲裁请求。2015年8月4日，***诉至原审法院，请求判令：确认元城公司与***之间存在劳动关系，诉讼费用由元城公司承担。

另查明，元城公司系康城国际D区块一标工程项目部11号楼项目工程的承建单位。2014年5月1日，康城国际D区块一标工程项目部与汪万平签订《工程承包清工协议》。该协议约定康城国际D区块一标工程项目部将该工程11号楼、12号楼的内外墙抹粉、贴面砖、屋面、楼地面工程、发包给汪万平。该协议第六项价款结算中约定“因乙方罢工、严重拖延工期、施工质量低劣、安全事故、拖欠抵赖民工工资等引起的各种损失由乙方无条件承担，甲方可随时作出退场处理”。汪万平又将该工程中面砖铺贴转包给“叶某”。“杨显锋”系由叶某请来的。目前杨显锋负责的瓷砖缝清洗工作已经完工。

原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”劳动关系系用人单位和劳动者之间基于劳动者向用人单位付出劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬产生的关系。在劳动争议案件中，主张劳动关系成立并生效的一方当事人对劳动关系成立并生效的事实承担举证责任。本案中，***主张其与元城公司在2014年9月11日至2014年11月17日期间存在劳动关系，但并未提供其在上述期间为元城公司提供劳动以及元城公司支付其劳动报酬的确凿证据，应承担举证不能的不利后果。且经庭审查实，元城公司在已经将案涉工程发包给汪万平，并就双方发生安全事故的处理进行约定后，再自行招聘员工从事案涉项目瓷砖缝洗墙工作，与常理不符。***亦自认其系由案外人杨显锋招用进入工地工作，***报酬亦由杨显锋支付，但并未提供杨显锋招用其进入案涉工地工作与元城公司具有关系的证据。故对***的诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：***2014年9月11日由杨显锋招进元城公司建筑的康城国际D区块1标工程项目部做瓷砖缝洗墙工作，双方未依法签订劳动合同和各项协议，未依法与***缴纳保险费的义务。同年11月17日这天公司安排11号楼17层上面拆钢管外架掉下的重物砸在***肩上，将肩胛骨砸伤，当时***没有送进医院治疗，回家肿痛，在18日早上杨显锋将***送进余杭区第一人民医院治疗诊断，杨显锋已付了治疗费，未准住院。杨显锋与项目部电话沟联后，杨显锋将医院诊断的报告单、病历、影片全部毁灭。***在那时已付出了劳动66天，本月19日杨显锋用欺骗手段使***带伤工作，至2015年1月8***实在无法坚持工作，去医院就诊，医生诊断结果***肩胛骨肩端骨折，在同一个医院，同一个医生，同一个受伤部位，同一个工作单位，同一个工作工种，因工受伤，单位拒绝治疗。2015年3月15日***亲属多次向余杭社会保险行政部门申请工伤认定，因无劳动合同，无保险，被拒之门外。***2015年6月20日向余杭区劳动争议仲裁委员会申请仲裁劳动关系，于2015年7月17日驳回***的仲裁请求。***在元城公司建筑的康城国际D区块1标工程11号楼已付出了123天的劳动，是众所周知的事实。由于元城公司制度不健全，违章指挥冒险作业，引发了工伤事故发生，发生了工伤单位与承包人相互勾联不及时医治，毁灭证据，拒绝治疗，使受伤职工***带伤工作，***为了维护自己的合法权益，2015年8月4日依法向原审法院提起诉讼，却于2015年11月2日驳回***的诉讼请求。***在此单位工作不是没有劳动关系，而是元城公司违背法律法规规定，制度不健全所造成职工没有劳动保护。综上，请求：1.撤销原审判决；2.改判确认***与元城公司存在劳动关系；3.上诉费由元城公司承担。

被上诉人元城公司答辩称：一审判决正确，请求维持一审判决。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理认定的事实与原审认定一致。

本院认为：确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。本案审理中***自认其系由杨显锋招用，相关报酬也是由杨显锋支付。由此可见，元城公司并非***的直接用人单位，故***请求确认其与元城公司存在劳动关系与事实不符，本院不予支持。综上，***的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　余文玲

审判员　　张一文

审判员　　盛　峰

二〇一五年十二月十六日

书记员　　赖雪珂