浙江天和典尚实业集团有限公司
某某、某某等与某某、某某等民间借贷纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商外初字第53号
原告：***。
原告：***。
原告：朱新华。
上述三原告共同委托代理人：李敏，浙江泽大律师事务所律师。
上述三原告共同委托代理人：赵崇樨，浙江泽大律师事务所律师。
被告：***。
被告：**。
被告：浙江连杭物流有限公司。
法定代表人：陈定梅。
被告：浙江天和典尚实业集团有限公司。
法定代表人：***。
被告：汪中谊。
上述五被告共同委托代理人：吴布达，上海大邦律师事务所律师。
上述五被告共同委托代理人：严涵，上海大邦律师事务所律师。
原告***、***、朱新华诉被告***、**、浙江连杭物流有限公司（以下简称连杭物流公司）、浙江天和典尚实业集团有限公司（以下简称天和典尚公司）、汪中谊民间借贷纠纷一案，本院于2014年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。被告***、**、连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院审查后裁定驳回其管辖权异议，***、**、连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊不服，提出上诉，浙江省高级人民法院于2014年11月12日作出（2014）浙辖终字第209号民事裁定，驳回其上诉，维持本院裁定。本院于2015年1月6日、2015年1月27日对本案公开开庭进行了审理，庭审后，双方补充提交证据，本院又于2015年4月9日组织质证。原告***、***、朱新华的共同委托代理人李敏、被告***、**、连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊的共同委托代理人吴布达、严涵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告***、***、朱新华诉称：2013年5月20日，原告***、***、朱新华与被告***、**、连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊签订《借款协议》一份，约定：***、**向***、***、朱新华借款1200万元，借款用途为用于借款人经营控制的连杭物流公司归还银行抵押贷款。协议还对双方的权利义务、违约情形、违约责任等内容作出了相应约定。被告连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊为上述借款提供连带责任保证，保证范围包括但不限于借款本金、利息、违约金、实现债权的费用，保证期间为本协议届满两年。《借款协议》签订后，***、***、朱新华按照***的要求将借款1200元转帐至其指定的连杭物流公司帐户中，按约履行了款项交付义务。但***、**在履行过程中出现了《借款协议》第五条约定的违约情形，导致双方的合同目的无法实现。***、***、朱新华多次催促要求***、**、连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊按约履行，但其均置之不理，1200万元的借款也无故拖欠至今未还。为此，***、***、朱新华只能提起诉讼，请求：一、判令解除原、被告双方签订的借款协议；二、判令***、**返还***、***、朱新华借款1200万元，并支付借款1200万元自2013年11月10日起每日按借款本金的千分之三计算至法院判决指定履行期限届满之日止的违约金（暂计算至2014年8月10日为982.8万元）；三、判令***、**支付***、***、朱新华为实现本案债权而支出的律师代理费44万元；四、判令连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊对上述第二项、第三项确定的***、**的债务承担连带清偿责任；五、判令本案诉讼费用、保全费用由***、**负担，连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊负连带责任。
被告***、**、连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊共同辩称：一、***、***、朱新华提出的第一项诉讼请求即要求解除双方的借款协议，系超过举证期限后增加的，不应当纳入本案的审理范围。二、本案应当依法中止审理，因为连杭物流公司另行在浙江省海宁市人民法院起诉***、***及杭州江陵实业有限公司（以下简称江陵公司）公司设立纠纷一案（以下简称海宁案件），已经被受理，而本案所涉的《借款协议》履行情况要根据海宁案件所涉的《合作框架协议书》的性质和履行情况来确定，两个案件的主体看似不一致，实际是一致的。本案的审理需要以海宁案件的审理结果为依据。否则，两个案件的判决结果可能会相互矛盾。因此，本案应当等待海宁案件审理终结后再恢复审理。三、***、**、连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊并未违反合同约定，已经积极地履行了《借款协议》、《合作框架协议书》约定的义务。因为***、***、朱新华不履行出资义务，违约在先，被告不得以采取了积极的补救措施，故被告不应当承担违约责任。综上，***、***、朱新华的所有诉讼请求均无法律依据，请求法院依法予以驳回。
原告***、***、朱新华为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1、《借款协议》，证明：***、***、朱新华和***、**、连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊签订《借款协议》，约定***、**向***、***、朱新华借款1200万元，并由连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊提供连带责任保证的事实，以及双方对借款用途、违约责任等内容作了相应约定的事实。
2、《通知函》、《银行凭证》、杭州联望汽配有限公司（以下简称联望公司）和江陵公司出具的《证明》，证明：***、***、朱新华按照***的要求将借款1200万元通过银行转帐方式交付至指定的连杭公司帐户，即***、***、朱新华已经按约履行款项交付义务的事实。
3、《合作框架协议书》、《企业名称预先核准通知书》（复印件）、浙江连杭实业有限公司（以下简称连杭实业公司）的工商登记基本信息（2013年11月7日），证明：***、***、朱新华于2013年11月7日查询连杭实业公司工商登记信息时发现连杭实业公司成立后，连杭物流公司既未将建筑物等产权登记在连杭实业公司名下，也未将股权转让给***、***、朱新华。该组证据综合证明***、***、朱新华依约履行款项交付义务后，***等未按约履行其义务，出现了《借款协议》中第五条约定的违约情形，已构成违约的事实。
4、《法律服务委托合同》、律师费发票，证明：***、***、朱新华为实现本案债权而支出的律师代理费44万元，根据《借款协议》的约定，该费用应由***等被告承担。
5、《企业名称预先核准通知书》，系从工商部门查档所得，证明：双方签订《借款协议》的时候，设立连杭实业公司的义务在于***等被告，但其在合作开始就没有将***、***、朱新华列为公司股东的地位，被告方从一开始就不具有真正履行合同的动机。
6、银行进帐单，证明：***、***、朱新华已实际支付律师费，该笔费用应由被告方承担。
7、章程修正案、股东会决定、股东会决议，证明：连杭实业公司设立后，***并未将股份转让给***、***、朱新华，而是将全部股权转让给了连杭物流公司，连杭实业公司类型变更为外商投资企业法人独资，并且变更了经营范围，表明被告方并没有真正履行合同以及《合作框架协议书》也已经根本无法实际履行。
对于上述证据，被告***、**、连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊共同质证认为：1、对证据1的真实性予以认可，对其关联性不予认可。《借款协议》仅是《合作框架协议书》的附件，《借款协议》的履行情况应根据《合作框架协议书》的履行情况认定；根据《借款协议》中的内容，***为连杭物流公司的实际控制人，说明《借款协议》和《合作框架协议书》的主体实质上是一致的；1200万元的借款最终性质应为股权转让款；被告方没有违约情形；原告方未通知过被告方解除借款协议，不符合协议约定的归还借款本金及支付罚息的条件。2、对证据2中通知函、银行凭证的真实性和两份证明的形式真实性予以认可，但对关联性均不予认可。不能证明原告方支付的款项为借款；朱新华是江陵公司的法定代表人和实际控制人，江陵公司的付款行为表明《借款协议》和《合作框架协议书》的各主体实际上是混同的；联望公司和江陵公司支付的款项不能证明是《借款协议》项下的款项。3、对证据3及证据5的真实性予以认可，对其关联性不予认可。《合作框架协议书》仅是一个框架性、概要性的指南，需要在履行过程中细化；被告方在积极履行协议约定的义务，但是由于原告方不按约履行货币出资义务，***不得不垫付2580万元货币出资完成设立连杭实业公司。4、对证据4和证据6的真实性予以认可，对其关联性不予认可。原告方违约在先，被告方合理行使先履行抗辩权和减损义务，不构成违约，不应承担违约责任，且原告方未发出过解除协议的通知，无权主张债权，故主张律师费的前提不存在。5、对证据7的真实性、合法性认可，对其关联性不认可，不能证明被告方没有履行合同，也不能证明合同无法继续履行。
本院审查认为：证据1《借款协议》的真实性各方均认可，其内容与本案争议存在关联，对原、被告双方之间的合同关系具有证明力，本院予以采纳；证据2的真实性、合法性、关联性可予确认，可以证明原告方通过其个人或委托第三方向被告方指定的账户分笔分次支付款项的事实，本院予以采纳；证据3中的《合作框架协议书》和连杭实业公司的工商登记基本信息的真实性双方均予确认，且与本案争议的《借款协议》有关联，本院予以采纳；证据3中的《企业名称预先核准通知书》与证据5《企业名称预先核准通知书》内容不一致，因前者复印件的真实性不能核实，后者来源于工商部门存档材料，应以后者为准，故本院采纳证据5的证明效力；证据4和证据6的真实性被告无异议，可予确认，可以证明原告方因为本案诉讼委托律师及支付律师费的事实；证据7来源于工商部门存档材料，真实性可予确认，可以证明连杭实业公司的设立及股权变动的基本情况。
被告***、**、连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据：
1、《民事起诉状》，证明：连杭物流公司已于2014年11月起诉***、***及江陵公司，请求解除《合作框架协议书》并要求支付违约金等（即海宁案件）。
2、海宁市人民法院《受理通知书》，证明：海宁案件已于2014年11月17日被立案受理。
3、《合作框架协议书》，证明：2013年5月20日，连杭物流公司与***、***、江陵公司签订《合作框架协议书》，约定共同出资设立连杭实业公司，协议中对于连杭实业公司设立所需注册资本、出资比例、时间，股权转让、土地房屋占用费及违约责任等进行了初步约定；朱新华作为江陵公司的法定代表人和授权代表在协议书中签字；《借款协议》是《合作框架协议书》的附件三；《借款协议》中约定的1200万元借款将转为股权转让价款；连杭物流公司已基于该《合作框架协议书》提起诉讼，1200万元应按照《合作框架协议书》及《借款协议》的约定进行清算，本案应终止审理，等待海宁法院判决。
4、《合作框架协议书》附件三《借款协议》，证明：2013年5月20日，***、***，以及朱新华（江陵公司的法定代表人）与***（连杭物流公司的实际控制人）、**签订了作为《合作框架协议书》附件三的《借款协议》，约定由***、***、朱新华出借1200万元给***、**，连杭实业公司设立后，该1200万元借款转为股权转让款。
5、江陵公司工商档案材料，包括公司基本信息、公司章程、2012年公司年检报告，证明：朱新华是江陵公司的法定代表人，持有90%的股权，是该公司的实际控制人；江陵公司截至2012年12月31日的所有者权益仅88万余元，缺乏履行《合作框架协议书》的资信能力。
6、海国用（2010）第02810号《国有土地使用权证》，证明：《合作框架协议书》项下连杭物流公司拟作为出资的土地情况。
7、《收条》，证明：2013年5月24日，连杭物流公司将其所有的F地块5号仓库钥匙交付给朱新华。
8、《企业名称预先核准通知书》，证明：2013年5月30日，浙江省工商行政管理局核准连杭实业公司名称，通知书中对连杭物流公司及***、***、江陵公司各投资人的出资比例、金额进行列明。
9、《核实资产价值单项资产评估报告》，证明：2013年6月9日，连杭物流公司委托评估机构对相关土地及地上建筑进行评估，以2013年6月3日为基准日评估值为6019万元。
10、银行转账凭证，证明：截至2013年6月25日，***、***、朱新华及江陵公司依照《合作框架协议书》及《借款协议》的约定，将1200万汇入连杭物流公司账户。连杭物流公司确实收到了1200万元，但是否是借款协议项下的款项存疑，因为支付主体不一致。
11、连杭实业公司的《汽配项目可行性报告》，证明：2013年6月26日，为设立连杭实业公司，***、***、江陵公司及连杭物流公司提交可行性研究报告，对出资情况进行了说明。朱新华作为江陵公司的法定代表人在该报告上签名。
12、关于设立连杭实业公司的报告，证明：2013年7月3日，***、***、江陵公司、连杭物流公司各方共同向海宁高新技术产业园区管理委员会提出设立连杭实业公司的报告。朱新华作为江陵公司的法定代表人在该报告上签名。
13、设立连杭实业公司《出资协议书》，证明：2013年8月8日，连杭物流公司与***、***及江陵公司再次确定各方出资额、出资方式及出资期限；***、***及江陵公司应于2013年9月15日前缴纳部分出资，连杭物流公司于2013年9月15日交付实物出资；朱新华作为江陵公司的法定代表人在该协议书上签名；***、***、朱新华及江陵公司未按照约定先履行出资义务的情况下，***、连杭物流公司等迫于无奈行使先履行抗辩权。
14、连杭实业公司章程，证明：2013年8月8日连杭物流公司与***、***及江陵公司共同制定的公司章程中对于各方出资金额及方式、时间进行说明；朱新华作为江陵公司的法定代表人在该章程上签名。
15、连杭实业公司出资者（股东）第一次股东会决议，证明：2013年8月8日，连杭物流公司与***、***及江陵公司召开第一次股东会，对各方出资额、方式、期限形成决议；朱新华代表江陵公司参加该会议；***、***、朱新华知晓其应当在2013年9月15日前交纳出资。
16、连杭实业公司董事任职书，证明：***、汪中谊、***为公司董事；朱新华作为江陵公司的法定代表人在任职书上签字。
17、连杭实业公司法定代表人任职书，证明：2013年8月8日，董事会选举汪中谊为董事长。
18、连杭实业公司监事任职书，证明：2013年8月8日，股东会选举***为监事。朱新华作为江陵公司的法定代表人在任职书上签字。
19、海宁市商务局及海宁市服务业发展与粮食局的文件，证明：2013年8月14日，海宁市商务局与海宁市服务业发展与粮食局就***、***、江陵公司及连杭物流公司各方设立连杭实业公司一事做了征询和回复。
20、《公司设立登记申请书》，证明：2013年10月21日，***、***及江陵公司未按时履行出资义务，***不得不垫付2580元完成货币出资，设立连杭实业公司。
21、《公司设立登记审核表》，证明：2013年10月21日，***、***及江陵公司未按时履行出资义务，***不得不垫付2580元完成货币出资，设立连杭实业公司；连杭物流公司仍承诺以实物出资6019万元，时间延后至2015年10月20日，是连杭物流公司积极采取的减损措施，连杭物流公司并未违反约定而是在积极履行《合作框架协议书》。
22、《验资报告》，证明：2013年10月21日，***、***及江陵公司未按时履行出资义务，***不得不垫付2580元完成货币出资，设立连杭实业公司；连杭物流公司以土地及房屋出资6019万元，于连杭实业公司成立后两年内缴足。
23、照片三组，证明：***、***及江陵公司占用的8幢仓库（六号仓库）、2幢仓库（五号仓库）、4层办公室，证明：连杭物流公司及其他各被告是在积极履行《合作框架协议书》及《借款协议》，也是在***、***、朱新华未按约履行出资义务的情况下行使先履行抗辩权和守约方的减损义务。
24、关于连杭物流公司转让服务联系单，证明：2013年8月14日，海宁市国土资源局明确同意以连杭实业公司名义办理连杭物流公司名下土地转让事宜，即被告在积极履行出资义务。
25、国有土地使用权转让批准书，证明：2014年7月30日，海宁市国土资源局再次根据连杭物流公司的申请，同意连杭物流公司将《合作框架协议书》项下土地转让至连杭实业公司名下，即被告在积极履行出资义务。
26、《最高额抵押合同》合同编号：63612792502013048-2；
27、《抵押物清单》；
28、海宁房他证海房第00101456号及1457号；
证据26至28共同证明：2013年1月23日，连杭物流公司与中国建设银行海宁支行签订合同，该合同最高额抵押项下担保责任的最高限额为人民币玖佰玖拾肆万伍仟元整。该合同抵押物为合作框架协议项下拟作为出资的土地及房屋，权证文号与被告证据9评估报告项下房产的文号一致。
29、《最高额抵押合同》合同编号：63612792502013048－4，证明：2013年1月23日，连杭物流公司与中国建设银行海宁支行签订合同，该合同最高额抵押项下担保责任的最高限额为人民币贰仟伍佰陆拾万元整。该合同抵押物为合作框架协议项下拟作为出资的土地及在建工程。抵押物为在建工程，对应的国有土地使用权随之抵押。
30、《中国建设银行客户专用回单》；证明：2013年12月31日，连杭物流公司归还贷款1200万元整。
31、《注销证明》，证明：截至2014年3月12日连杭物流公司贷款结清，00272247号房产的抵押已注销。截至2014年4月13日，00272248号房产的抵押已注销。
32、《证明》，证明：截至2015年2月3日，连杭物流公司已还清贷款，其抵押的在建工程及对应的国有出让土地使用权他项权证已注销。
33、章程修正案、股东会决定、股东会决议；
34、海宁案件中的民事裁定书；
证据33、34证明：本案争议的《借款协议》实为《合作框架协议书》的附属协议，***、***、朱新华所关注的履行重点是目标公司连杭实业公司成立过程，以及能否实际受让目标公司股权。因此，本案以海宁案件结果为依据，现海宁案件已正式进入审理阶段。因此，应当中止本案审理，待海宁案件审理终结后，再恢复本案审理。
对于上述证据，原告***、***、朱新华共同质证认为：1、对证据1、2的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，该证据与本案原告主张的诉请和法律关系之间缺乏关联性，并且本案原、被告主体与海宁案件原、被告主体不一致。2、对证据3的真实性、合法性无异议，但对被告欲证明的内容有异议。双方在签订《合作框架协议书》时，约定连杭物流公司以土地使用权和该土地上的在建工程出资，占股70%，***、***、朱新华以现金形式出资，占股30%，当时双方都认为上述土地及地上建筑物过户登记在连杭实业公司名下，即以实物完成20%的首期注册资本认缴义务后，连杭实业公司就可以设立，另外2580万元出资可在公司设立后两年内缴足，所以《合作框架协议书》中并没有约定***、***、江陵公司要在公司设立时缴纳出资。只是在后来公司设立过程中，双方才知道首期注册资本20%必须是现金出资，而不能以实物缴纳，所以双方关于公司设立遇到了问题并产生了纠纷。3、对证据4没有异议。《借款协议》明确约定在连杭物流公司将其股权转让给***、***、江陵公司后，本次借款才转为股权转让款，但连杭物流公司至今都未将股权转让给***、***、江陵公司，所以1200万元款项还是借款，未转为股权转让款。4、对证据5的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。本案是朱新华个人和***、***与***、**之间的借款纠纷，江陵公司的履行能力与本案无关联。况且，年检报告中的所有者权益也不代表江陵公司的履行能力。5、对证据6的真实性、合法性无异议，但其恰恰可以证明被告方至今都未按《借款协议》和《合作框架协议书》的约定将土地使用权和地上建筑物过户登记在连杭实业公司名下。6、对证据7的真实性、合法性无异议，但与本案缺乏关联性。7、证据8与连杭实业公司的工商登记档案中备案的企业名称预先核准通知书不一致，应以工商档案为准。8、对证据9、11、12的真实性、合法性无异议，但与本案审理的借贷法律关系缺乏关联性。9、对证据10没有异议，证明原告方已按约定交付了借款1200万元的事实。10、对证据13、14、15、16、17、18、19、20、21、22的真实性、合法性无异议，但这些材料在工商内档中没有反映。因为当时双方没有认识到首期注册资本出资必须是现金出资，才导致此后连杭实业公司的设立遇到问题，虽然设立公司的义务主要在于被告方，但为了双方的继续合作，原告方曾同意在被告方返还1200万元借款和300万元保证金后，将上述款项作为首期注册资本的出资款项，故双方才会补签《出资协议书》，但由于被告方一直未将1200万和300万元返回给原告方，导致原告方无法在2013年9月15日前缴纳首期出资款，所以是被告方违约在先。同时，该组证据涉及的是海宁案件事实，与本案缺乏关联性。11、对证据23的真实性、合法性、关联性均有异议。12、对证据24的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，不能证明连杭物流公司已经履行了建筑物和土地使用权过户登记的义务。13、对证据25的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该文书只是批准允许转让，但是土地、建筑物至今未转让，与《借款协议》约定的75日之内办理建筑物过户登记转让完全不符，恰好证明被告存在违约行为。14、对证据26至32的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，其中证据30显示连杭物流公司归还贷款日期为2013年12月31日，但是按照《借款协议》约定是***、***、朱新华付款后75日之内连杭物流公司就应成立连杭实业公司，并且早就应归还银行贷款，说明被告存在资金挪用的事实；而证据31、32反而可以证明被告在2014年时就已注销土地和地上建筑物的相应抵押，但至今未过户至连杭实业公司名下。15、对证据33的真实性、合法性没有异议，但不同意其证明内容。16、对证据34本身无异议，但与本案无关联性，两个案件属不同的法律关系，不具有关联性，本案不应中止审理。
本院审查认为：证据1、2的真实性可予确认，可以证明连杭物流公司与***、***、江陵公司就《合作框架协议书》项下公司设立纠纷一案已由海宁市人民法院立案受理，但该案与本案为两个独立的案件，该案的起诉状和受理通知书没有证明本案争议的事实，对于本案事实的认定不具有证明力。证据3《合作框架协议书》的真实性可予确认，其中部分内容与本案争议具有关联性，本院对该份证据予以采纳。证据4《借款协议》的真实性各方均认可，其内容与本案争议存在关联，对原、被告双方之间的合同关系具有证明力，本院予以采纳。证据5、6、7、9、11、12的内容系关于连杭物流公司与***、***及江陵公司在设立连杭实业公司中的履行情况，对本案争议的借款事实不具有关联性，且双方已就此另案诉讼，故在本案中不作认定。证据8与工商部门存档的《企业名称预先核准通知书》内容不一致，应以工商档案为准，故对证据8不予采纳。证据10各方均予确认，证明***指定的连杭物流公司账户收到***、***、朱新华本人或委托第三方汇入的1200万元之事实，本院予以采纳。证据13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23的内容系关于连杭物流公司与***、***及江陵公司在设立连杭实业公司中的履行情况，对本案争议的借款事实不具有关联性，且双方已就此另案诉讼，故在本案中不作认定。证据24、25以及证据33来源于工商部门存档材料，真实性可予确认，可以证明连杭实业公司的设立及股权变动的基本情况。证据26、27、28、29、30、31、32的内容与本案争议事实不具有关联性。证据33来源于工商部门存档材料，真实性可予确认，可以证明连杭实业公司的设立及股权变动的基本情况。证据34系海宁案件中的管辖权裁定书，与本案争议事实无关，对本案不具有证明力。
根据原、被告提交的有效证据以及陈述，本院查明如下事实：
2013年5月20日，***（甲方1）、***（甲方2）、朱新华（甲方3）与***（乙方1）、**（乙方2）以及连杭物流公司（丙方1）、天和典尚公司（丙方2）、汪中谊（丙方3）共同签订《借款协议》一份，***、***、朱新华作为甲方、出借人，***、**作为乙方、借款人，连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊作为丙方、担保人，三方就***、**向***、***、朱新华借款以及连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊提供担保等事宜达成协议。《借款协议》约定：乙方***、**一次性向甲方***、***、朱新华借款人民币1200万元，甲方***、***、朱新华将借款汇款至乙方***、**指定账户；借款仅限于乙方***、**用于其经营的丙方1连杭物流公司归还银行抵押贷款；乙方***、**承诺将借款用于其控制经营的丙方1连杭物流公司归还银行抵押贷款后，由丙方1连杭物流公司委托有资质的评估机构对出资的土地及地上建筑物进行评估作价，并负责将该土地使用权和在建工程过户转移登记至丙方1连杭物流公司设立的连杭实业公司名下（具体名称以工商机关核准为准），从甲方***、***、朱新华实际放款之日起至丙方1连杭物流公司完成出资并成立连杭实业公司累计不超过75天；甲方***、***、朱新华实际放款之日为本借款协议生效之日，在丙方1连杭物流公司按《合作框架协议书》约定将其股权转让给甲方后，本借款转为股权转让款；乙方***、**未按约定使用借款、或按约定使用借款后但土地和在建工程不能评估作价、或评估作价后但不能将土地和在建工程等产权证过户转移登记至连杭实业公司名下、或未按本协议约定设立连杭实业公司的，或其他违约行为导致本合同目的无法实现的，视为乙方***、**违约，甲方***、***、朱新华可以单方口头通知解除本协议，通知之日起三天内归还借款本金，逾期付款应按借款本金的千分之三每天向甲方***、***、朱新华支付罚息；……甲方***、***、朱新华主张权利的费用（包括但不限于调查取证费、交通费、律师费等）由违约方承担；丙方连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊对乙方***、**的上述借款作连带保证责任，保证范围包括但不限于借款本金、利息、违约金、实现债权的费用，保证期限为本协议届满两年；等等。
2013年6月19日，***出具一份《通知函》，内容为“***、***、江陵公司-朱新华：根据5月20日签订的《借款协议》，请在接到本通知后，于2013年6月20日前将1200万元借款按照协议规定汇至指定账户：开户行工行海宁连杭支行、账号12×××06、户名浙江连杭物流有限公司。以上是***《借款协议》指定账户”。同日，江陵公司向上述连杭物流公司账户转账汇入人民币180万元，朱新华向连杭物流公司账户汇入人民币100万元。2013年6月20日，***通过银行转账向连杭物流公司账户汇入人民币300万元，***通过银行转账向连杭物流公司账户汇入人民币80万元，联望公司向连杭物流公司账户转账汇入人民币276万元。2013年6月25日，朱新华通过银行向连杭物流公司账户分别转入人民币100万元、100万元和64万元。本案审理中，江陵公司出具证明称其于2013年6月19日汇至连杭物流公司账户的180万元系受其公司法定代表人朱新华委托支付，联望公司出具证明称其于2013年6月20日汇至连杭物流公司账户的276万元系受其公司法定代表人***委托支付。
2013年10月21日，经工商部门核准，连杭实业公司登记成立，注册资本为8599万元（实收资本2580万元），其中连杭物流公司以土地使用权及房屋出资，投资额6019万元，占69.9965%，于公司成立后两年内缴足；***以现金出资，投资额2580万元，占30.0035%，已缴纳。2014年3月6日，***与连杭物流公司签订股权转让协议及通过股东会决议，***将其持有的连杭实业公司的30.0035%股权转让给连杭物流公司，并于2014年4月25日经工商部门核准变更。
2014年8月10日，***、***、朱新华与浙江泽大律师事务所签订《法律服务委托合同书》，委托浙江泽大律师事务所处理其与***、**、连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊之间的民间借贷纠纷诉讼，***、***、朱新华为此支付了律师代理费44万元。2014年8月12日，***、***、朱新华向本院提起本案诉讼，要求***、**返还借款1200万元并支付逾期付款违约金、律师费，要求连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊承担连带清偿责任。
另查明，2013年5月，连杭物流公司与***、***、江陵公司拟共同出资设立连杭实业公司进行经营而签订了一份《合作框架协议书》，就连杭实业公司的设立、股权转让、代偿在建工程价款等事项达成框架协议。《合作框架协议书》中第一部分第二条第4条约定“乙方（***、***、江陵公司）根据《借款协议》（见附件三）约定支付1200万元后的75天内，甲方（连杭物流公司）完成上述资产的评估作价、验资、过户登记、转让、完成出资并设立连杭实业公司”，本案所涉《借款协议》即为该《合作框架协议书》之附件三。在***、***、朱新华向本院提起本案诉讼后，2014年11月17日，连杭物流公司以***、***、江陵公司为被告，以***、**、朱新华为第三人向海宁市人民法院提起公司设立纠纷之诉，要求解除《合作框架协议书》、由***、***、江陵公司搬离和返还其占用的土地及建筑物并支付违约金、使用费等，海宁市人民法院同日受理该案【案号为（2014）嘉海商外初字第140号】。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。***、***、朱新华作为出借人与***、**作为借款人以及连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊作为担保人共同签订的《借款协议》主体适格，意思表示真实、合法，且出借人已向借款人实际提供了借款，故***、***、朱新华与***、**之间的借款合同关系以及***、***、朱新华与连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊之间的担保合同关系依法成立并生效。根据《借款协议》的约定，***、***、朱新华向***、**提供借款用于***、**经营控制的连杭物流公司归还银行贷款，***、**则承诺由连杭物流公司负责将其相应的土地使用权和在建工程评估作价、过户转移登记至新设立的连杭实业公司名下，从***、***、朱新华实际放款之日起至连杭物流公司完成出资并成立连杭实业公司累计不超75天，否则视为***、**违约，***、***、朱新华可以单方通知解除借款协议，要求***、**归还本金及支付逾期付款利息。履行过程中，***、***、朱新华于2013年6月19日、6月20日、6月25日通过其个人或委托第三方（联望公司、江陵公司）向***指定的账户分次支付共计1200万元，履行了交付借款的义务，而连杭物流公司虽然与***在2013年10月21日共同注册成立了连杭实业公司，但是未在协议约定的期限内成立，而且成立后连杭物流公司以土地使用权及房屋方式的出资尚未缴足，即未将相应的土地使用权和地上建筑物过户至连杭实业公司名下。按照以上协议约定，此种情形的出现即视为***、**违约，符合约定的合同解除条件。另一方面，对于该笔1200万元的借款，《借款协议》中没有约定明确的借款期限，根据法律规定，借款人可以随时返还，出借人可以催告借款人在合理期限内返还。因此，无论是按照协议约定还是根据法律规定，***、***、朱新华有权主张解除《借款协议》，要求***、**归还借款1200万元。对于***、**及连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊提出的几项抗辩理由，本院认为：第一，关于本案纠纷和海宁案件的关系，虽然《借款协议》是《合作框架协议》的附件，具有一定的关联性，但在合同主体及内容等方面均有不同，两份协议是不同的法律关系，相互独立存在，可以各自履行，分别处理。且从***、***、朱新华在本案中提出的诉讼请求内容和连杭物流公司在海宁案件中提出的诉讼请求内容来看，也不存在重合或者包含的情形。本案纠纷的处理并非必须以海宁案件的审理结果为依据，本案无需中止审理。第二，关于1200万元款项的性质，虽然《借款协议》中“还款方式”项下约定“连杭物流公司按《合作框架协议书》的约定将其股权转让给***、***、朱新华后，本借款转为股权转让款”，这表明1200万元本身是借款，可附条件转化为股权转让款，但是至今股权转让事实没有发生，该转化条件并未成就，款项性质没有变化，故仍然属于借款。第三，关于***、***、朱新华是否违约，在《借款协议》项下，***、***、朱新华作为出借人的义务除了如数交付出借款项以外，并无其他义务，而其已经履行了交付借款的义务。至于在连杭实业公司的设立过程中，***、***、朱新华是否按约履行了出资义务，属于《合作框架协议书》及出资协议项下的权利义务关系，而连杭物流公司已就此另行提起了诉讼（即海宁案件），应另案解决。综上，***、**及连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊提出的本案应当中止审理、1200万元不是单纯借款而是股权转让款、***、***、朱新华未按约出资构成违约作为其不予返还本案借款的抗辩理由均不能成立，本院不予采纳。关于***、***、朱新华诉请主张的违约金，《借款协议》中约定“……甲方可以单方口头通知解除本协议，通知之日起三天内归还借款本金，逾期付款应按借款本金的千分之三每天向甲方支付罚息”，故***、***、朱新华所主张的违约金即为逾期付款利息，但是其主张从2013年11月10日开始起算没有充分根据，且作为民间借贷，每日千分之三的计算标准过高，违反了国家的相关规定，应作相应调整。考虑到***、***、朱新华于2014年8月12日提起本案诉讼，视为其作出通知要求***、**归还借款，***、**未在通知之日起三天内归还借款本金，则自2014年8月15日起承担逾期付款利息，按同期中国人民银行发布的贷款基准利率的四倍计算。关于***、***、朱新华诉请主张的律师费，《借款协议》中约定当协议履行过程中发生争议协商不成的，“甲方（***、***、朱新华）主张权利的费用包括但不限于调查取证费、交通费、律师费等由违约方承担”，***、***、朱新华因为***、**的违约行为提起本案诉讼并委托了律师，实际支出了律师费，故该律师费支出应当由***、**赔偿。关于连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊的法律责任，其在《借款协议》中共同作为担保人，承诺对***、**在《借款协议》项下借款提供连带保证，保证范围包括但不限于借款本金、利息、违约金、实现债权的费用，因此，连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊应当按照其承诺对本案***、**的上述债务承担连带清偿责任。
综上所述，***、***、朱新华向***、**出借1200万元借款后，因***、**违反借款协议中的承诺，***、***、朱新华有权根据借款协议之约定通知解除协议并要求归还借款，***、**应当归还借款本金、支付逾期还款利息以及赔偿***、***、朱新华为本纠纷支出的律师费，连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊作为担保人应当承担连带保证责任。因此，对原告***、***、朱新华提出的诉讼请求之合理部分，本院予以支持，被告***、**、连杭物流公司、天和典尚公司、汪中谊的抗辩理由依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、***、***、朱新华与***、**及浙江连杭物流有限公司、浙江天和典尚实业集团有限公司、汪中谊签订的《借款协议》予以解除。
二、***、**于本判决生效之日起十日内归还***、***、朱新华借款本金1200万元并支付自2014年8月15日起至生效判决确定的履行之日按同期中国人民银行公布的贷款（一至三年期）基准利率四倍计算的逾期付款利息。
三、***、**于本判决生效之日起十日内赔偿***、***、朱新华律师费支出44万元。
四、浙江连杭物流有限公司、浙江天和典尚实业集团有限公司、汪中谊对***、**上述第二、三项债务承担连带清偿责任。
五、驳回***、***、朱新华其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币153140元，财产保全申请费人民币5000元，合计人民币158140元，由***、***、朱新华共同负担59340元，由***、**、浙江连杭物流有限公司、浙江天和典尚实业集团有限公司、汪中谊共同负担98800元。
原告***、***、朱新华于本判决生效之日起十五日内来本院结算退费。被告***、**、浙江连杭物流有限公司、浙江天和典尚实业集团有限公司、汪中谊于本判决生效之日起十日内，向本院缴纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院［在递交上诉状之日起先预缴上诉案件受理费人民币153140元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）。浙江省高级人民法院开户银行：中国农业银行杭州市西湖支行，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号19000101040006575401001。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 沈 斐
代理审判员 李洁瑜
人民陪审员 李 雯
二〇一五年六月二日
书 记 员 季三云
