浙江天某某事务所、中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司等诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷民事二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙01民终902号 上诉人（原审被告）浙江天***事务所，住所地浙江省杭州市西湖区西溪街道天目山路46号宁波大厦1103室。 负责人张**安，主任。 委托诉讼代理人***，浙江天***事务所律师。 上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司，住所地浙江省杭州市西湖区翠苑街道教工路88号7-9楼。 负责人苏东，总经理。 委托诉讼代理人**、***，上海斐航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）杭州下沙建筑工程有限公司，住所地浙江省杭州市杭州经济技术开发区东***7幢1501-1516室。 法定代表人***，董事长。 委托诉讼代理人**、**彤，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 上诉人浙江天***事务所（以下简称天**所）、中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人杭州下沙建筑工程有限公司（以下简称下沙建筑公司）诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，均不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初6535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2013年3月14日，浙江中广美联实业有限公司（以下简称中广公司）与下沙建筑公司签订《建设工程施工合同》及《建安工程施工总包补充合同》各一份，约定中广公司将塘西中广国贸大厦商业办公楼项目发包给下沙建筑公司施工。合同签订后，下沙建筑公司进场施工，于2014年3月29日完成地下室负二层顶面（-4.800米）的施工任务，但中广公司未按约支付工程进度款。2014年4月18日，案外人***、**成代表下沙建筑公司与天**所签订《委托代理合同》一份，约定天**所接受下沙建筑公司的委托指派***律师作为下沙建筑公司与中广公司建设工程施工合同一审诉讼代理人，代理权限为特别授权，律师费为40万元，20万元于签订合同时支付，余款20万元于一审判决送达后支付，合同有效期为自合同签订之日至该案审理终止（判决书、调解书送达，撤诉或达成和解协议）。2014年4月21日，下沙建筑公司向天**所支付了律师费20万元。2014年4月、5月，***律师为下沙建筑公司起草律师函，向中广公司催讨工程款。因催款未果，***律师为下沙建筑公司起草《**挂出（2010）57号地块商业办公用房工程合同解除通知函》，通知中广公司解除双方签订的《建设工程施工合同》及《建安工程施工总承包补充合同》。2014年9月，***律师起草好民事起诉状、财产保全申请书等材料并通过QQ发送给***，让其交由下沙建筑公司**，其中民事起诉状载明的诉请为确认《建设工程施工合同》、《建安工程施工总承包补充协议解除》解除，要求中广公司支付工程款及利息、返还场地租金等费用，未涉及建设工程款优先受偿权。后，下沙建筑公司对***律师提交的民事起诉状予以**。2014年10月15日，***律师代理下沙建筑公司向余杭区人民法院起诉中广公司，余杭区人民法院于同年12月1日立案受理。2015年11月24日，余杭区人民法院作出（2014）***初字第3610号民事判决书，确认《建设工程施工合同》及《建安工程施工总承包补充协议》于2014年6月30日解除，并判令中广公司支付下沙建筑公司工程款15372971元、利息损失及相关费用。该判决书于2015年12月29日发生法律效力。2016年12月5日，***律师通过个人账户向下沙建筑公司收取剩余律师费20万元，2020年4月20日杭州市律师协会为此给予***律师公开谴责的行业处分。根据下沙建筑公司的申请，余杭区人民法院于2016年3月8日对（2014）***初字第3610号民事判决书立案执行，执行案号为（2016）浙0110执1900号。2016年3月22日，下沙建筑公司向余杭区人民法院发出《申请书》一份，要求对其垫资2016年完成的塘西中广国贸大厦商业办公楼地下室工程依法进行评估拍卖并对所得价款优先受偿。余杭区人民法院委托江***土地房地产咨询评估有限公司杭州分公司为该院执行塘西中广国贸大厦建设工程及土地使用权评估市场价值。江***土地房地产咨询评估有限公司杭州分公司于2016年3月10日出具《房地产估价报告》，载明评估对象为塘西中广国贸大厦项目地下二层在建工程（估价人员实地勘察形象进度为地下二层结构已施工完毕）、塘西中广国贸大厦项目的国有出让土地使用权，对应评估价值分别为1487.64万元、2762.76万元，评估总价为4250.40元，对应司法处置价值为1190.11万元、2210.21万元。2016年11月24日，塘西中广国贸大厦项目地下二层在建工程及相应国有出让土地使用权经余杭区人民法院拍卖以33402400元价格成交。另查明，中国光大银行股份有限公司杭州余杭支行（以下简称光大银行余杭支行）系塘西中广国贸大厦项目国有土地使用权抵押权人，其就余杭区人民法院作出的（2015）***初字第512号生效民事判决书申请强制执行，要求对上述国有土地使用权拍卖、变卖所得价款优先受偿。光大银行余杭支行在（2016）浙0110执1900号案件中，以案外人身份对下沙建筑公司要求对塘西中广国贸大厦在建工程拍卖价款行使优先受偿权向余杭区人民法院提出书面异议，该院于2017年4月11日作出执行裁定书，认为无论是以建设工程合同解除之日还是以合同约定的竣工之日作为行使建设工程价款优先受偿权的起算点，至2016年3月22日下沙建筑公司主张优先受偿权，均已超过行使优先受偿权第六个月期限，该项权利丧失，据此裁定下沙建筑公司对塘西中广国贸大厦在建工程拍卖价款不享有优先受偿权。后，下沙建筑公司提起案外人执行异议之诉。2017年10月26日，余杭区人民法院作出（2017）浙0110民初7015号民事判决书，认定建设工程施工合同解除之日为2014年6月30日，工程停工之日为2014年6月，合同约定的竣工之日为2015年1月26日，无论是以建设工程施工合同解除之日还是以工程停工之日或合同约定的竣工之日作为行使工程价款优先受偿权的起算点，下沙建筑公司均已超过行使优先受偿权的六个月期限，故判决驳回其诉讼请求。下沙建筑公司不服上述判决，向杭州市中级人民法院提起上诉，该院于2018年1月22日作出（2017）浙01民终8089号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。下沙建筑公司又向浙江省高级人民法院申请再审，该院裁定驳回其再审申请。2018年12月26日，余杭区人民法院裁定受理浙江金桥担保有限公司对中广公司的破产清算申请。下沙建筑公司向中广公司管理人申报债权22502262.55元，其中包括案涉工程款债权15372971元，管理人确认其享有普通债权22502262.55元并经余杭区人民法院裁定确认。余杭区人民法院于2019年12月24日裁定宣告中广公司破产，于2020年1月14日裁定认可中广公司债权人会议通过的《浙江中广美联实业有限公司破产财产分配方案》。原审法院于2020年11月18日发函询问中广公司管理人中广公司破产财产变价处置情况、分配情况，中广公司管理人于2020年11月26日函复如下：1．截至本函出具之日，中广公司的破产财产已变价处置完毕并进行两次破产财产分配，因尚有余款未分配完毕，故余杭区人民法院暂未出具破产清算程序终结民事裁定书；2．截至本函出具之日，第一次分配至下沙建筑公司的款项为558406.03元；第二次分配至下沙建筑公司的款项为8814.11元；第三次可分配至下沙建筑公司的款项预计为20003.49元。还查明，杭州市律师协会（投保人）为在中华人民共和国境内（香港、澳门、中国台湾除外）依法设立的律师事务所及持有有效律师职业证书的律师（被保险人）集中向平安保险公司（保险人）投保律师执业责任险。根据投保人与保险人签订《杭州市律师协会律师职业责任保险协议》之约定，保险责任为在保险期间或保险合同载明的追溯期内，被保险人在中国境内（不包括港澳台地区）办理委托人委托的法律业务时，由于疏忽或者过失造成委托人及其利害关系人的经济损失，委托人及其利害关系人在保险期内首次向被保险人提出损害赔偿请求，依照中国人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿；保险期间自2019年7月1日12时起至2020年7月1日12时止，追溯期自2013年7月1日12时起至2019年7月1日12时止；每次事故赔偿限额为1000万元，每人累计赔偿限额1200万元，本年律师协会保单累计赔偿限额2亿元；每次事故绝对免赔额为每次事故损失金额的5％，最高不超过人民币15万元。2019年9月4日，下沙建筑公司向天**所致函，认为该所指派的律师在案件起诉时遗漏优先受偿权诉请致其损失，违反谨慎注意、勤勉尽责的义务，应承担赔偿责任。又查明，杭州经济技术开发区人民法院于2014年1月23日立案受理下沙建筑公司诉杭州开泰实业有限公司（以下简称开泰实业公司）建设工程施工该合同纠纷一案，下沙建筑公司提出诉请要求开泰实业公司支付工程款、违约金，并就其承建的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。该院于2014年7月7日作出民事判决书，支持下沙建筑公司的优先受偿权诉请。 下沙建筑公司的原审诉讼请求为：1．判令天**所、平安保险公司赔偿下沙建筑公司案款损失14814564.97元及资金占用期间利息损失231147.8元（自2020年1月15日起至2020年6月4日的利息），自2020年6月5日起至上述案款损失付清之日止的资金占用期间利息损失以未赔付案款损失为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至实际付清之日止；2．诉讼费由天**所、平安保险公司承担。 原审法院认为：律师是指依法取得律师执业证书，为当事人提供法律服务的执业人员。律师作为诉讼代理人，不仅存在一般意义上的合同受托义务，同时因其职业属性，负有高度注意义务、忠实义务，在其向委托人提供法律服务时应当充分运用自己的专业知识和技能，勤勉尽责完成委托事项，最大限度维护委托人合法权益，维护法律正确实施。建设工程价款优先受偿权是建筑行业中总承包人的一项重大权利，为承包人工程款实际清偿提供保障。根据相关法律规定，该项权利具有法定行使期限，超过法定除斥期间未主张，则权利丧失。本案中，根据当时的法律规定，下沙建筑公司未能在（2014）***初字第3610号案件诉讼有效期内提出诉请主张建设工程价款优先受偿权，该项权利即已丧失。下沙建筑公司的工程款债权因此降格为普通债权，在中广公司被人民法院裁定进入破产清算程序后，该债权清偿率降低，下沙建筑公司为此遭受了损失。天**所指派的***律师系法律专业人员，作为下沙建筑公司一审诉讼代理人，应当知道下沙建筑公司享有建设工程价款优先受偿权，应当预见委托人未及时主张该项可能导致权利灭失，最终债权无法执行到位的诉讼风险，并应将该种风险如实告知、提醒委托人。如***律师切实履行了注意、提醒义务，下沙建筑公司坚持不行使该项权利，则相应后果应由其自行承担。但天**所未提供证据证明其已履行相应义务，应承担不利后果。天**所、平安保险公司辩称***律师在诉讼代理活动中不存在过错，原审法院不予采信。***律师未尽注意、提醒义务，致使下沙建筑公司未能在法定期限内行使优先受偿权，造成损失，***律师所在的律所即天**所应承担赔偿责任。天**所、平安保险公司还辩称下沙建筑公司未申请拍卖中广公司其他财产导致未能实现债权，亦有过错，经原审法院查明，下沙建筑公司在判决书生效后向人民法院申请强制执行，已积极、合法行使权利，下沙建筑公司不存在过错，原审法院对上述抗辩意见不予采纳。但下沙建筑公司系具备房屋建筑工程施工总承包一级资质的建筑单位，对建设工程价款优先受偿权及除斥期间的规定应当有所了解和认知，该事实亦可从其诉开泰实业公司建设工程施工合同中诉请建设工程价款优先受偿权予以佐证，***律师将起草的起诉状交给下沙建筑公司**，无证据证明其提出异议，对自己的权利缺乏应有注意，亦存在过错。综上，原审法院结合双方过失程度和原因力比例大小，酌情确定天**所承担80％赔偿责任。余杭区人民法院于2019年12月24日裁定宣告中广公司破产，下沙建筑公司才能真正判定中广公司资不抵债，其建设工程价款可优先受偿部分无法实际全部受偿，诉讼时效应从该时起算，平安保险公司辩称下沙建筑公司诉请超过诉讼时效，原审法院不予采纳。关于损失范围及具体数额如何确定。原审法院认为，下沙建筑公司的损失范围应以其建设工程价款可获得优先受偿而实际未能清偿部分予以确定。建设工程价款优先受偿权的客体仅为承包人承建的建筑物，并不及于土地使用权。下沙建筑公司提供的《房地产估价报告》，可以证明余杭区人民法院在执行案件中拍卖的塘西中广国贸项目在建工程全部由下沙建筑公司承建。该在建工程及土地使用权经余杭区人民法院整体拍卖成交价为33402400元。评估公司出具的《房地产估价报告》显示，在建工程评估价为1487.64万元、土地使用权评估价为2762.76万元，在建工程评估价占总评估价的35％。原审法院按照拍卖成交价33402400元和前述35％比例，可以认定下沙建筑公司建设工程价款可获得优先受偿数额为11690840元。本案中，下沙建筑公司同意将其在破产程序中实际分配及将要分配款项587223.63元全部作为工程价款实际受偿部分计算案款损失，系减轻天**所责任，原审法院予以准许，据此下沙建筑公司的具体损失金额为11103616.37元，天**所对此应承担80％即8882893元的赔偿责任。下沙建筑公司诉请利息损失，原审法院不予以支持。杭州市律师协会向平安保险公司投保的是责任保险，根据保险法第六十五条第二款之规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。天**所应承担赔偿责任而未向保险公司提交索赔申请，可以视为怠于请求保险赔偿，下沙建筑公司有权直接向平安保险公司请求其应获得的赔偿。天**所应负赔偿额为8882893元，未超过保险协议约定的赔偿限额，故平安保险公司应直接向下沙建筑公司赔偿保险金8882893元。天**所、平安保险公司基于不同法律关系向下沙建筑公司承担赔偿责任，针对的是下沙建筑公司同一项损失，属于不真正连带责任，其中一方实际履行赔偿义务后，另一方的赔偿义务即消灭。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江天***事务所于判决生效之日起十日内向杭州下沙建筑工程有限公司支付赔偿款8882893元；二、中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司于判决生效之日起十日向杭州下沙建筑工程有限公司支付保险金8882893元；三、杭州下沙建筑工程有限公司从浙江天***事务所或中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司中的一方获得赔偿后，对另一方的相应债权即消灭；四、驳回杭州下沙建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取112074元，由杭州下沙建筑工程有限公司负担45906元，浙江天***事务所、中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司负担66168元。杭州下沙建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退回案件受理费66168元。浙江天***事务所、中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的案件受理费。 宣判后，天**所、平安保险公司均不服，分别向本院提起上诉。 天**所上诉称：一、原审判决认定***律师在代理下沙建筑公司的案件中存在过错与事实不符。按照下沙建设公司与中广公司纠纷案当时的状况经综合衡量并最终由下沙建筑公司**确认的涉诉策略和安排来看，***律师的代理行为并无过错。（一）原审判决忽略了天**所与下沙建筑公司签订《委托代理合同》委托***律师代理与中广公司案件的背景和主要目的，从而忽略了***律师已经为下沙建筑公司实现了提前解除合同无需继续垫资的主要代理目的，将下沙建筑公司委托***律师代理理解为单纯的催讨工程款工作有失偏颇，也违背了下沙建筑公司当时真实意图。下沙建筑公司委托***律师代理该案的背景是在施工合同中存在垫资条款，但下沙建筑公司（项目施工合伙人**成、***、***三人）在施工到负二层顶面（-4.800米）已无力继续垫资，且中广公司提出应按合同不得停工，故需要通过***律师的服务实现自己既不违约又要解除合同以解决其无力继续垫资施工的现实困境的目的。对于该等目的，***律师从接受委托后已经通过路径设计以及程序把控，成功解除了合同，实现了下沙建筑公司的主要委托目的，切实避免了下沙建筑公司更大垫资（后续垫资还需1500余万元）风险和违约风险的发生。（二）原审判决忽略了律师仅仅是代理人，诉讼事项、策略等的确定是基于当事人提供的证据、信息、需求作出安排并由当事人享有最终决定权。就本案而言，优先受偿权是否需要行使的问题需要从当事人的认知，当时情况行使优先受偿权是否存在紧迫性、必要性、可能性，以及是否存在其他措施来保障债权实现等来综合衡量。***律师在下沙建筑公司对优先受偿权有明确认知情况下，根据其提供的证据、信息、需求，结合下沙建筑公司委托的主要目的，起草了起诉状、财产保全申请等法律文书并由下沙建筑公司**决定，并无过错。1、关于下沙建筑公司对工程价款优先受偿权的法律认知问题。下沙建筑公司在委托***律师之前完全具备该等认知且有主张的实践，***律师是否告知不会影响其对优先受偿权的法律认知。其一，下沙建筑公司成立于1998年8月28日，作为老牌的专业建筑公司，对工程价款优先受偿权的认知具有高度的认知；其二，该案起诉前，下沙建筑公司与开泰实业公司建设工程施工合同纠纷一案【（2014）****初字第165号】，其在主张工程款的同时主张了优先受偿权，并于2014年7月7日由法院做出判决确认下沙建筑公司的优先受偿权。由此足以证明下沙建筑公司不仅具备对优先受偿权法律规定的认知，且行使过主张优先受偿权的行为。2、关于本案行使优先受偿权的紧迫性、必要性、可能性问题。主要是要看债务人经营状况是否恶化、是否出现债务危机、拍卖工程的概率等加以判断，且该等判断最直接最了解的人是债权人本人（即下沙建筑公司），而不是代理律师，从当时的情况判断在该案中行使优先受偿权的确缺乏紧迫性、必要性、可能性的事实依据。其一，中广公司虽不愿意支付工程进度款，但不付款的原因是存在补充合同约定事由，没有理由推断其为恶意拒付，且中广公司属于当地有一定影响力的大公司，经营状况良好，接工程前三个合伙人对中广公司的情况有过详细了解，下沙建筑公司并未告知代理律师中广公司在起诉时已经经营恶化丧失偿债能力。其二，该案起诉时，中广公司并未发生重大诉讼、债务危机等情况，从裁判文书网及被执行人信息查询网上查询也确实未发现当时中广公司有其他被执行案件，案件审理过程中下沙建筑公司（及三位合伙人）也从未告知更未提供证据证实中广公司经营状况发生重大变故的情况。其三，案涉工程只是个连地下负二层（-4.800米）都没完成的半拉子基础工程，没竣工、更没验收，当时来看被单独拿出来拍卖用于受偿工程款的可能性极低，司法实践中这种连基础都没做好的项目被拍卖偿债也是极其罕见的。其四，工程价款优先受偿权虽然是工程施工合同纠纷中一项重要权利，但现实中主张也是基于前述综合衡量作出取舍，而非普遍必提的一项权利，这从裁判文书网查询涉及建设工程施工合同纠纷案件只有3.5％的案件有优先受偿权的主张，96.5％的案件都没有主张优先受偿权可以证实。再次，关于是否存在其他措施来保障债权实现问题。该案起诉时的同时也申请了财产保全，2014年12月9日余杭区人民法院依法裁定查封了中广公司位于余杭区临平街道北沙东路48号非住宅用房，合计查封的面积为8470.53平方米，且是首封，根据民事诉讼法之规定，对于法人的执行是首封优先受偿，而非按比例分配，故保全措施从法律程序上为了下沙建筑公司债权实现提供了保障。3、原审判决将4年后中广公司破产、下沙建筑公司从优先债权降格为普通债权之结果来倒推代理律师4年前未尽高度注意义务、忠实义务，超出了代理律师职责范围，是对***律师代理职责的苛求，也超出了律师执业风险的边界。该案起诉时间为2014年12月1日，判决时间为2015年11月24日，申请执行时间为2016年3月，中广公司被其他债权人申请破产受理时间是2018年12月26日，即起诉时间、判决时间、申请执行时间距离中广公司破产受理4年、3年、2年9个月。按照该案起诉当时的状况，中广公司没有任何破产迹象，也无债权人蜂拥而至的情形发生，加上下沙建筑公司已申请财产保全且已查封重大资产的情况下，债权受偿是有保障的。基于当时的状况代理律师经下沙建筑公司**确认的诉讼策略和安排并无不妥，至于4年后中广公司经营恶化并被其他债权人申请破产，无论从当时状况判断还是时间跨度上已经超出了律师和当事人的判断，***在与***律***聊天中提到“谁会想到他会破产”的类似意思表示也表达了这层含义。诚然，律师作为专业法律服务人员，应履行相应的职责，但不是所有的案内、案外甚至多年后可能发生的意外都要律师去预测。原审判决大大拔高律师责任，已经超出了律师执业风险的边界。二、原审判决就下沙建筑公司损失的因果关系事实认定和法律适用上存在错误。下沙建筑公司的损失系未主张优先受偿权、未在执行时申请评估拍卖保全查封财产、中广公司破产等共同原因造成，为“多因一果”，并非原审判决认定的未主张优先受偿权造成的“一因一果”。下沙建筑公司如果在其执行案件中积极行使申请评估拍卖首封房产之权利，其优先受偿权未主张最终的损失最多仅为350余万元。（一）下沙建筑公司在该案未取得11690840元工程款的优先受偿权，但并不必然产生11690840元损失的结果，该案已申请财产保全并成功查封（首封）了中广公司位于北沙东路48号中广国贸大厦，在下沙建筑公司申请执行时，其仅仅启动了对光大银行余杭支行申请拍卖的“塘西中广国贸大厦项目”拍卖款优先受偿权的主张，而没有申请余杭区人民法院对首封的“北沙东路48号中广国贸大厦”进行拍卖。如果当时下沙建筑公司采取一边申请优先受偿权一边又申请启动对首封的“北沙东路48号中广国贸大厦”进行拍卖的方式处理，即便优先受偿权被驳回，在长达2年9个月（该案申请执行至中广公司被申请破产时间）时间里“北沙东路48号中广国贸大厦”早已处理完毕，扣除抵押及各项费用后，下沙建筑公司对中广公司的债权也将得到大部分的清偿。（二）“北沙东路48号中广国贸大厦”最终是中广公司破产案件中被拍卖的，拍卖价款为6582万元，而该房屋到3年后的2018年12月中广公司破产时抵押担保优先债权的本息才57641105.12元，即便这样，如扣除抵押优先债权拍卖余款尚有8178894.88元，加上抵押担保的优先债权越早拍卖利息越少（少近3年的利息），故下沙建筑公司如果当时主动申请拍卖“北沙东路48号中广国贸大厦”，受偿金额肯定超过8178894.88元。故下沙建筑公司未在执行程序中申请拍卖其首封的“北沙东路48号中广国贸大厦”是其损失又一重要原因。（三）根据《最高人民法院适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条、五百一十六条之规定，中广公司作为企业法人如果在执行中未转入破产，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。故从法律适用上看，下沙建筑公司如果在执行中申请拍卖，作为首封方其先行清偿是可行的。光大银行余杭支行对下沙建筑公司提出优先受偿权申请提出异议，继而发生一审、二审、再审也是光大银行不肯放弃其土地抵押优先权以外的普通债权可行使首封先偿权而进行的争夺，下沙建筑公司应对此有所了解。（四）原审判决认定的“下沙建筑公司在判决生效后向人民法院申请强制执行，已积极、合法行使权利，下沙建筑公司不存在过错”属于明显的双标，也与法律相悖。民事诉讼审判、执行中相关程序启动都是基于当事人依法申请，包括执行中的评估、拍卖、财产线索、执行异议等也是需要当事人申请启动，下沙建筑公司未申请评估、拍卖首封房产根源是其未行使自己可行使的权利。综上，原审认定***律师在代理下沙建筑公司案件中存在过错，且下沙建筑公司可获优先受偿权金额11690840元全部系未主张优先受偿权造成的损失与事实不符，法律适用不当，请求二审法院：1、撤销原判，改判驳回下沙建筑公司的原审诉讼请求；2、判令下沙建筑公司承担一、二审应当承担的诉讼费用。 平安保险公司上诉称：原审法院忽略天**所与下沙建筑公司之间委托代理合同的存续期间。案涉委托代理合同所约定的存续期间为合同签订之日起至案件审理终止之日止。而余杭法院于2015年11月24日才针对下沙建筑公司的建筑工程价款债权作出（2014）***初字第3610号判决，2016年2月26日生效。故2016年2月26日为委托代理合同履行期限届满之日。而从2015年12月起，***律师便已不在天**所执业。故其后***律师于执行阶段、再审阶段对下沙建筑公司的帮助，均与2014年4月18日订立的委托代理合同无关，而是以其新注册的初册律师事务所的名义进行代理活动。故天**所与本案无关。原审法院未考虑天**所与下沙建筑公司之间委托代理合同的存续期间，将***律师于委托代理合同终止后的行为作为认定其代理行为过错的依据，恳请二审法院依法纠正。二、原审法院错误认定***律师于代理过程中存在过错。（一）***律师并未违反代理合同约定。1、案涉《委托代理合同》中约定天**所的义务是依法维护下沙建筑公司的合法权益，按时出庭，并未约定申请建设工程价款优先受偿权等内容。因此，在起诉时将建设工程款优先受偿权列为诉讼请求，并非***律师所必须完成的代理工作，***律师没有违反代理合同的约定，也没有过错。2014年6月26日***律师代理下沙建筑公司起草解除函，而到同年9月25日后才代理下沙建筑公司起诉。此并非有意拖延，而是基于法律程序稳妥考虑，系为对应债务人三个月异议期。事实上《委托代理合同》签订后，***律师就开始着手办理向中广公司催讨工程进度款、发函、上门协商支付款项等事宜，并无任何懈怠。可见***律师就委托代理合同的主要目的而言，已克尽勤勉义务履行合同。2、根据下沙建筑公司与中广公司之间的建设工程施工合同约定，在施工过程中，中广公司若不能按时支付工程款，则双方友好协商，延期支付。延期支付工程款若超出一个月，中广公司按工程进度工程款的月息一分予以补贴，但不得停工和影响工程进度。而此期间工程款理所当然应由下沙建筑公司垫付。从双方的来往函件来看，双方就建设工程施工合同是否解除存在重大争议。而下沙建筑公司聘请***律师提起其与中广公司之间的建设工程施工合同诉讼，首要目的是为了解除合同，停止垫资。故***律师代理行为并不违反合同目的。3、***律师于接受委托后向余杭法院提出财产保全申请，法院于2014年12月8日裁定保全中广公司的房屋财产，可见***律师为下沙建筑公司实现债权采取了积极的法律措施。当时下沙建筑公司对中广公司的经营状况和清偿能力均持乐观态度，随后发生破产实属不可预见，故此前并无必要主张优先权。且下沙建筑公司所完成的仅为地下工程顶部的70％，若对该部分工程进行拍卖折价，较为困难。故于中广公司的经营状况和清偿能力均较良好的情况下，实无必要拍卖折价，亦无必要申请优先受偿，故下沙建筑公司也未要求将优先受偿列为诉讼请求。4、***律师起草了起诉状供下沙建筑公司审阅，下沙建筑公司确认后加盖公章，表明其对此诉讼请求充分知晓和了解。***律师在受下沙建筑公司委托后进行沟通时向该公司提过优先权的问题，但下沙建筑公司认为从当时情况来看没有必要。优先受偿权并不是建设工程施工合同纠纷案件普遍适用且必提的一项权利。执行异议之诉一审、二审、再审亦不由***律师代理，下沙建筑公司均主张并未超过优先受偿权的主张期间，也印证了未要求主张优先受偿权的决策并未违背下沙建筑公司当初意愿。又根据（2014）****初字第165号民事判决书，下沙建筑公司与开泰实业公司建设工程施工合同纠纷一案于2014年1月23日起诉，其提出了优先受偿诉请，法院予以支持，可证明下沙建筑公司对优先权有清晰、明确的认知，也可印证下沙建筑公司在讼争案件中未提出工程款优先权的诉请，是自己基于案件实际情况所做出的选择，并非***律师违反代理合同，更不能就此认定***律师存在过错。（二）建筑工程价款优先受偿权行使期限起算点问题争议较大。虽然下沙建筑公司在执行异议之诉中提出建设工程优先受偿权的相关请求，但三级法院的判决存有出入，均无法对六个月的起算点从何时进行计算形成较为统一的意见，反映出这一问题存在较大的法律争议。执行异议再审程序中，下沙建筑公司聘请的其他律师以及***律师从不同角度、依据不同司法解释、类似判例等作出自己的理解和解读，证明其在执业过程中并未出现专业水平不足、素养欠缺或是出现过错，而仅仅是对法律规则持不同理解。故***律师正常履行委托代理合同受托人义务，并不构成违约，不应承担损害赔偿责任。（三）下沙建筑公司可在执行程序主张优先权。虽然讼争案件的判决主文中没有优先受偿权的判决，但法律以及司法解释并没有规定必须在诉讼中将优先受偿权列为诉讼请求，在执行程序中主张亦可。诉讼中不列明优先权请求，并不导致权利不能行使，还可在执行程序中提出。（四）下沙建筑公司继续委托和支付律师费印证其对***律师代理行为的认可。在光大银行余杭支行提出执行异议得到余杭法院支持之后，下沙建筑公司仍然委托***律师代理再审申请，可见下沙建筑公司并不认为***律师存在过错。且下沙建筑公司于2016年12月5日向***律师支付剩余的20万元律师费，表明其对代理成效的认可，并不认为***律师于代理过程中违反委托代理合同约定。（五）下沙建筑公司无法就其工程价款优先受偿与***律师的行为并无因果关系。1、从余杭法院裁定下沙建筑公司丧失优先权到中广公司破产申请受理之间有超过一年半的时间，下沙建筑公司完全可以尽早采取其他执行措施保障其权益。中广公司破产是或然事件，在起诉时，下沙建筑公司不可能预见到中广公司会破产以及导致工程款无法得到全额执行。故***律师的代理行为与下沙建筑公司最终所受结果并无因果关系。2、在债权获得确认后，下沙建筑公司除主张优先受偿权外，还可以要求法院处置中广公司被查封（首封）财产以及其他财产来实现债权，两项权利同时行使并不冲突。但下沙建筑公司仅仅主张与光大银行余杭支行的优先受偿权问题，放弃了其他途径实现债权的权利，直至中广公司在3年后的2018年12月破产，使其他路径可能性完全丧失。故下沙建筑公司提出的损失与有无主张优先受偿权无直接因果关系。三、原审审判决认定过错比例不合理。即便***律师在代理过程中存在过错，且导致下沙建筑公司权益受损，下沙建筑公司也对损害结果的发生存在两项重大过失：1、***律师起草了起诉状供下沙建筑公司审阅，后下沙建筑公司同意并于起诉状处落款用印。结合原审判决认定的下沙建筑公司一级资质建筑单位及其与开泰实业公司的纠纷中优先权的主张，下沙建筑公司应当明知建筑工程价款优先受偿权的相关法律规定。下沙建筑公司于没有优先权主张的诉状上落款用印，且无证据证明其明确提出异议，其对自己所享有的权利缺乏应有的注意，存在重大过失。2、余杭法院于2018年12月26日才裁定受理针对中广公司的清算申请，而2017年4月11日余杭法院即裁定下沙建筑公司不具有优先受偿权，如果下沙建筑公司注意保护自身权益，应当在2017年4月11日后尽快申请执行中广公司的财产或者提出财产保全。且2016年11月24日，案涉中广国贸大厦建设工程及其相应的土地使用权以33402400元的价格拍卖，下沙建筑公司未就此向中广公司主张任何权利。综观全案，下沙建筑公司并未及时行使其权利实现其债权，对于损害结果亦有过错。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，下沙建筑公司对损害结果发生存在过错，且未能进行相应措施防止损失扩大，应当自担责任。此外，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”从可预见性角度出发，天**所和下沙建筑公司订立委托代理合同时，天**所和***律师不可能预见到因为其代理活动会给下沙建筑公司造成高达上千万的损失并需对此损失承担责任。讼争案件的律师代理费仅为40万元，即使***律师存在过错，并且由于该过错导致下沙建筑公司遭受损失，天**所承担的赔偿责任也不应当超过订立合同时其可能应当预见或可能预见的因违反合同可能造成的损失，即使承担责任亦应与代理费金额40万元相当。综上，即使***律师存在代理过失，原审法院认定下沙建筑公司仅承担20％的责任显然过低。四、原审判决过分苛求律师在诉讼代理活动中的义务，如果原审判决得到二审维持，对律师行业的健康发展必将产生不利影响。律师代理的责任是在受委托的权限内维护委托人的合法权益，每个律师基于自己专业能力、学术背景、执业经验等对每个不同的案件均会有不同的理解和处理方案建议，并和委托人商量后按照委托人的决策进行代理活动。如果根据案件最终的裁判结果来倒推律师建议当事人作出的选择时的决策是否正确，并确定律师是否有代理过失，无疑对律师的代理义务苛责太重，使得律师承担过高的执业风险。就讼争案件而言，按照常理和正常逻辑，***律师必然和下沙建筑公司就案件的处理思路、策略等进行过协商，不可能苛求***律师将和下沙建筑公司的每一步沟通都形成书面笔录或者录音录像等证据。况且考虑到下沙建筑公司是专业的一级资质的建筑公司，不可能对优先受偿权没有了解，没有在诉请中列入优先受偿权的诉讼请求是其基于其对案件当时情况的分析所做的一种选择，也通过其在诉状中**的行为得到了确认。在执行异议程序中，下沙建筑公司仍然认为主张优先受偿权在时效内，亦可印证其认为在诉讼中为将优先受偿权列为诉讼请求并非必须。***律师的代理行为都是符合律师法和律师执业规范的行为，也是符合通常诉讼案件中当事人和代理律师之间的正常沟通、决策的常规行为，不应当苛求天**所和***律师承担过高的举证义务。本案虽然是个案，但是涉及到所有律师事务所、律师在执业过程中的过错如何认定的问题，亦涉及到所有律师事务所、律师的执业权利保护和执业过程中的义务边界问题，本案的判决结果会在业内产生重要影响。如果律师和律师事务所承担过高的执业风险和承担过高的执业成本，必将影响整个律师行业的正常健康发展，甚至使得整个保险行业均对承保律师执业责任保险产生疑虑并不愿意承保，由此造成所有的律师事务所、律师的执业风险无法通过保险的形式得到风险保障。五、平安保险公司在本案中不应当直接承担保险赔偿责任，即使承担，也应扣除免赔额。（一）案涉《杭州市律师协会律师执业责任保险协议》第3条规定：“在保险期间或保险合同载明的追溯期内，被保险人的注册律师在中国境内（不包括港澳台地区）办理委托人委托的法律业务时，因过失行为未尽其业务上应尽之责任及义务，造成委托人及其利害关系人的经济损失，委托人及其利害关系人在保险期间内首次向被保险人提出损害赔偿请求，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。”如前所述，***律师的行为不构成《中华人民共和国合同法》第四百零六条和《中华人民共和国律师法》第五十四条所称“过错”，也不构成保单项下的“过失”，天**所对下沙建筑公司的赔偿责任不成立，平安保险公司的保险责任亦不成立。（二）根据保单约定，每次事故赔偿限额为人民币1000万元。又约定每次事故绝对免赔额为每次事故损失金额的5％，最高不超过人民币15万元。即使保险责任成立，也应当扣除免赔额，但是原审判决未扣除免赔额。六、原审法院错误认定本案未过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”如前所述，2016年2月26日为委托代理合同履行期限届满之日，亦即下沙建筑公司“知道或者应当知道权利受到损害”之日。由此计算时效至2019年2月26日，远早于下沙建筑公司起诉时间2020年6月5日。即使不采用上述时间计算诉讼时效，根据下沙建筑公司的起诉状，其诉请理由为***律师“没有主张建设工程价款优先受偿权，从而造成下沙建筑公司剩余价款14814564.97无法受偿的损失”，下沙建筑公司应当自2017年4月11日余杭法院裁定其不享优先受偿权开始知道其权利受损，故本案诉讼时效起算点也应至少提前至2017年4月11日。自此计算诉讼时效三年至2020年4月11日，也早于下沙建筑公司起诉时间2020年6月5日。综上，原审判决认定基本事实不清，适用法律有误，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回下沙建筑公司的原审诉讼请求。 针对平安保险公司的上诉，天**所答辩称：同意平安保险公司的上诉请求。 针对天**所的上诉，平安保险公司答辩称：同意天**所的上诉请求。 针对平安保险公司、天**所的上诉，被上诉人下沙建筑公司一并答辩称：一、建设工程价款优先受偿权是下沙建筑公司在众多诉请中最重要的一项权利和诉讼请求，天**所作为重金聘请的专业律师事务所没有及时提出该项诉讼请求，存在非常明显的过错，这是一切纠纷的根源所在。（一）在建设工程施工合同纠纷类案件的处理过程中，建设工程价款优先受偿权直接关乎工程款能否得到足够的清偿能力保障，是最重要的一项诉讼请求。实际上，基本每个建设工程施工合同纠纷案件的争议焦点之一就是施工单位有无享有建设工程价款优先受偿权。（二）天**所是下沙建筑公司花费40万元律师代理费聘请的律师事务所，其应当提供专业的建设工程施工合同纠纷案件代理服务，更应当知道建设工程价款优先受偿权的特殊重要性。上到原合同法第二百八十六条规定，再到最高法院针对第二百八十六条专门给出的批复意见，下到最高法院审理建筑工程施工合同纠纷案件司法解释以及浙江高院发布的审理建筑工程施工合同纠纷案件解答意见和浙江高院执行局发布的相关执行意见，均多次反复提及建设工程价款优先受偿权及准确行使期限问题。故谨慎处理并及时提出建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，是处理建设工程施工合同纠纷案件的律师事务所和执业律师应当知道的最基本的常识。天**所及代理律师未予注意，过错明显。（三）下沙建筑公司作为施工企业虽然常年提供施工服务，但是否享有建设工程价款优先受偿权及其准确行使期限属于专业法律问题，不能以此苛责于当事人，否则属于本末倒置。（四）下沙建筑公司重金聘请天**所进行代理服务，其基于完全信任天**所及其委派的代理律师才在代理律师起草的起诉状上**，下沙建筑公司在起诉状中**不等同于免除了代理律师的责任，否则就不需要法律对代理过错赔偿问题作出规定，因为每个案件的起诉状当事人都会**和签字。（五）当时的紧迫形势也应当引起天**所及其代理律师的特别谨慎注意。当时建设单位未支付过任何一分钱工程款，而工程已经处于烂尾状态，从天**所2014年4月18日接受委托再到同年10月正式起诉的半年多时间里，建设单位未付款，因此天**所哪怕是从最保险、最审慎的角度来说，也应当充分意识到建设单位的支付能力严重不足，并及时提出建筑工程价款优先受偿权，而不管法院是否支持与否。（六）没有任何证据证明下沙建筑公司要求天**所不主张建设工程优先受偿权，天**所应承担举证不能的不利法律后果。假设存在该节情形，天**所作为专业律师事务所应该向下沙建筑公司充分释明不主张的严重法律后果，并及时签署代理笔录，而这些都没有证据证明。（七）天**所一审提供的证据11、证据12可以清晰证明，未主张建设工程价款优先受偿权是因***律师的法律专业知识和诉讼业务技能不过硬造成。证据11微信聊天记录第15-16页、19页均可以明显看出，***律师未意识到烂尾工程也有建设工程优先受偿权，且其行使权利的期限与合同约定的竣工时间或者合同解除时间有直接关系；证据12通话录音第4-5页中可以明显看出，之所以当时没有提出优先受偿权，是因为***律师想当然地认为“我已经反复的研究过了，优先权的行使，有个前提的、情况的，就是这家企业已经摆明了不行了，他已经付不出钱了”。正是***律师对建设单位盲目的自信，导致其忽略了破产的可能性，进而认为不用提出优先受偿权，且错误地认为主张优先权的条件未达到。而该项判断已经通过之后三级法院的审理被证实是明显错误的：下沙建筑公司不仅享有优先受偿权，更是在起诉后的2015年7月25日前都可以行使。（八）事发后，天**所委派的***律师企图通过新签协议的形式免除自己的过错责任。下沙建筑公司一审提交的证据11中可以看到，***律师在代理合同的第六条不起眼处添加：甲方确认原天**所的代理工作无过错。而平常的代理合同中不可能有此约定。且事发后，***律师也企图通过退还代理费及免费帮忙的形式来打消下沙建筑公司的怒火，避免向其发起赔偿请求。二、天**所委派的代理律师的过错与下沙建筑公司无法全额实现工程款债权而产生的重大经济损失之间具有直接的因果关系，应当予以全部赔偿。（一）因下沙建筑公司未及时提出建设工程优先受偿权进而导致光大银行余杭支行优先受偿，故下沙建筑公司的债权只能作为普通债权清偿，不能清偿部分就是由于天**所的代理过错造成的损失。（二）下沙建筑公司主张赔偿有充分的法律依据。《中华人民共和国律师法》第五十四条明确规定：律师违法执业因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。三、平安保险公司承保执业责任保险，在发生保险事故的情况下，理应进行理赔。综上，恳请二审法院采纳上述答辩意见，依法作出判决。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为：天**所自2014年4月18日与下沙建筑公司建立委托代理合同关系时起，其作为法律服务行业的专业从业者，应当对所代理的法律事务承担专业标准的注意义务，对于委托人的利益及目的进行妥善及全面的考虑，并对法律风险作出合理的预知与判断，以最大限度地维护委托人的合法权益。本案中，下沙建筑公司委托天**所进行诉讼行为的本意是解除合同并获得欠付工程款的清偿，天**所指派的***律师作为下沙建筑公司的诉讼代理人，在明知合同相对方中广公司数次函复存在资金困难的情况下，理应特别注意建设工程价款优先受偿权为后续工程款实际清偿提供保障的重要性，且在诉讼过程中提出该项权利主张亦不会造成当事人诉讼成本的增加，其却未在（2014）***初字第3610号案件诉讼期间内提出主张建设工程价款优先受偿权的诉请，导致该项权利因超出法定除斥期间而灭失，下沙建筑公司的工程款债权因此降格为普通债权，在中广公司被人民法院裁定进入破产清算程序后，该债权清偿率降低，下沙建筑公司为此遭受利益损失。天**所在履行自己职责的过程中没有给下沙建筑公司提供完善的法律服务，存在明显过错，应承担相应的赔偿责任。天**所、平安保险公司主张***律师已就建设工程优先受偿权事宜与下沙建筑公司沟通，但该公司要求不主张建设工程优先受偿权，缺乏有效证据佐证，本院不予采信。下沙建筑公司并非法律专业人士，不宜对其要求过于苛责，然鉴于其系具备房屋建筑工程施工总承包一级资质的建筑单位，对建设工程价款优先受偿权及除斥期间的规定应当有所了解和认知，且其在与前案相近时间起诉的另案中提出了建设工程价款优先受偿权的诉请，而***律师起草的起诉状又经该公司**确认，故下沙建筑公司对前案中未主张建设工程价款优先受偿权而导致的损失，仍亦应当自负一定的责任。天**所另辩称下沙建筑公司在申请执行环节存在过错，经查，虽天**所在代理前案时申请了财产保全，但并无证据证明该保全系其所称的“首封”，且下沙建筑公司在前案判决生效后即向人民法院申请强制执行，并未怠于行使权利，故该节抗辩意见不成立。因此，综合考虑双方的过错程度、原因力比例等因素，原审法院酌定天**所承担80％的赔偿责任，并无明显不当。关于下沙建筑公司的损失范围，应以其建设工程价款可获得优先受偿而实际未能清偿部分予以确定，原审法院根据在案证据核定下沙建筑公司的具体损失金额为11103616.37元应属适当，本院予以确认，故天**所应对其中8882893元承担赔偿责任。杭州市律师协会向平安保险公司投保了律师执业责任保险，天**所是案涉保险合同的被保险人，其在保险期间的履职不当行为给下沙建筑公司所造成的损失属于保险事故。现鉴于下沙建筑公司在本案中一并主张**安保险公司赔偿保险金，平安保险公司应在保险单载明的绝对免赔额的基础上对天**所给下沙建筑公司造成的损失承担保险赔付责任，即直接赔偿下沙建筑公司保险金8732893元（8882893元-150000元）。天**所赔偿下沙建筑公司保险免赔部分的损失150000元。此外，因下沙建筑公司在中广公司被宣告破产后方能真正判定该公司资不抵债，其建设工程价款可优先受偿部分无法实际全部受偿，故本案的诉讼时效应从2019年12月24日法院出具破产裁定书时起算，平安保险公司主张下沙建筑公司的起诉已超过诉讼时效，本院不予采信。综上，天**所的上诉请求不能成立，平安保险公司的上诉请求部分成立；原审判决认定事实清楚，但实体处理存有部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初6535号民事判决； 二、中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司于本判决生效之日起十日向杭州下沙建筑工程有限公司支付保险金8732893元； 三、浙江天***事务所于本判决生效之日起十日内向杭州下沙建筑工程有限公司支付赔偿款150000元； 四、驳回杭州下沙建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费112074元，由杭州下沙建筑工程有限公司负担45906元，浙江天***事务所负担66168元。 二审案件受理费73980元，由浙江天***事务所、中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司各负担36990元，均于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员** 二○二一年九月二十七日 书记员***