浙江省环境工程有限公司与浙江省瓯海经济开发区管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浙温民终字第3276号

上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省环境工程有限公司，住所地：浙江省杭州市黄姑山路9号6、7层。

法定代表人：张胜军，该公司董事长。

委托代理人：陈建强，浙江海浩律师事务所律师。

委托代理人：林袆袆，浙江海浩律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省瓯海经济开发区管理委员会，住所地：浙江省温州市瓯海经济开发区月乐西街100号。

法定代表人：季华文，该管委会主任。

委托代理人：黄锡楚，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

委托代理人：邵见娣，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

上诉人浙江省环境工程有限公司、浙江省瓯海经济开发区管理委员会因建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原判认定，原告（反诉被告）浙江省环境工程有限公司（以下简称环境工程公司）通过招投标程序中标承建了瓯海经济开发区娄桥工业园、仙岩工业园污水处理厂建设工程。2009年12月18日，建设单位即被告（反诉原告）浙江省瓯海经济开发区管理委员会（以下简称经开区管委会）（甲方）与总承包环境工程公司（乙方）签订《工程承包合同》，主要约定内容如下：一、合同协议书。第2条“工程范围”，同招标内容，工程规模20000吨／日（其中娄桥工业园10000吨／日，仙岩工业园10000吨／日）。第3条“合同价格”为31253656元，因招标人原因而导致的重大设计原则、方案变更、依据的主管上级批准文件办理而导致的工程变更，建安工程变更工程量等导致的价格变化为建安工程合同价的±1%以内（含±1%）的，不予调整，超出±1%的，超出部分取工程量清单中该项工程的综合单价和13.3条定额及计价办法核算出综合单价下浮10%后两综合单价的低者，以增减工程量调整该项结算价，同时调整合同总价；若变更工程在工程量清单中无对应项目，则参照13.3定额及计价办法核算出综合单价，并在核算价基础上下浮10%后的价格作为该项结算价。第4条“工期起算时间、完工时间”，承包商应于图纸审核通过、施工许可证办理完成、接到开工令后15日内开工，于开工后300日历天内完成全部工程及系统调试，达到工艺调试条件。第5条“工程验收”，工程完工，达到完工验收条件后，业主须及时组织验收。完工验收合格后，若因业主方（进水量、进水时间、总电源接入等）原因导致不能竣工验收，调试及稳定运营期延长1个月，乙方继续提供技术服务，但业主应按合同付清竣工验收阶段的合同款；若非乙方（进水水质、水量与设计不符或是设计原因等）原因导致调试出水不合格，乙方可提出整改建议，甲方确认后实施，费用由甲方承担。第6条“质量保证期”，从工程竣工验收合格之日算起12个月，在质量保证期期间因施工质量、设备质量问题而发生的费用由承包商负担。第7条“支付条款”，在承包商提交了有效的履约保函后一周内，业主向承包商支付合同总价10%的预付款；合同款项按月支付，每月按当月完成工程量价值的70%支付进度款；工程完工验收合格后业主方向承包商支付至工程价值的80%，同时业主方无息退还履约保证金（函）；工程完工验收后进行工程审价，工程审价后支付至工程造价的95%，完工结算以财政、审计审核为准；服务费在竣工验收合格后一次性付清；余款5%作为质量保证金，在工程质保期满后15个日历天内结清；以上工程款的支付在承包商提供完税发票（建安发票）和监理工程师签字后15日历天内支付。第9条“工期考核和排放指标检测”，因承包商原因不能按协议书中约定的完工日期按时完工的，1个月内，每延期1天，违约金为2000元；1个月后，每延期1天，违约金为5000元；尾数不足1天的按1天计算；延期赔偿的最高限额为合同总款的10%。二、合同条款。1.1本合同条款所指的验收，包括四个阶段的验收，即单项验收、完工验收、工艺调试验收和竣工验收；其中完工验收是指工程全部建成，分部分项工程验收合格后，在工程投入总体调试前由业主及有关部门对整个工程的验收；工艺调试指污水处理厂具备培菌条件后开始工艺调试，最长不得超过2个月；竣工验收是污水处理系统连续稳定运行3个月后，各项指标达到合同规定的要求，业主及有关部门对工程作出的最终验收。25.3工艺调试，在工艺调试之前（包括调试期间）的调试运行费用均由投标人负担，但是工艺调试阶段的药剂、培菌物料及调试期间发生的水电费由招标人承担。25.4试运行，在工程完工并且工艺调试完成后，进行培养期和试运行，时间不短于10天，最长不得超过3个月，系统运行稳定、各项排放指标检测合格，经双方确认后，试运行时间可以相应缩短，进入稳定运行期。25.5稳定运行期，在稳定状态下运转3个月并且性能指标达到合同规定的排放标准，承包商可以提出书面申请通知业主对工程进行竣工验收。25.6排放指标（如废水、臭气、固体废物、噪音）检测，25.6.2如果项目的排放指标检测非因承包商责任，未能在试运行验收以后365天或其他双方同意的期限内完成，则应认为承包商已完成其性能保证和消耗保证方面的义务，28.2款不再适用。25.6.3如果因承包商的原因，未达到排放指标，承包商应自负费用对工程或其部分做必要的变化、修正或增补以使其至少达到这些保证，承包商应通知业主并重复进行排放指标检测直至达到要求的水平。37完工期限的延长，37.1如果由于下述原因，承包商被迟延或阻止完成其合同规定的义务，合同协议书所规定的完工期应推延：1）由业主提出的工程变更等；37.2除非合同另有特别规定，承包商应书面通知业主要求完工期延长，同时附上证明所需延长的细节或情况，一旦受到通知及延期说明细节之后，业主与承包商应在合理可行的最短时间内就延长期限达成协议。38.1业主可以书面形式通知承包商要求暂停履行合同规定的全部或部分义务。38.3如果承包商履行义务，被依照38款暂停，则完工期应按37.1款延长，且承包商由于暂停所产生的全部额外费用经业主、监理、承包商三方协商作为增加的合同价格付给承包商。

由于前期设计的基础处理与工艺部分存在一定的缺陷，甲方经开区管委会邀请专家论证后，对此进行改进和优化，并委托设计单位重新出具施工图，故双方于2010年7月14日签订《补充协议》，载明：一、2009年12月18日到2010年7月上旬，由于设计等原因，乙方没有进场施工，根据《温州市关于对政府投资项目材料价格异常波动进行结算调整的指导性意见》，本工程钢筋、混凝土等主材价格甲方按照进场施工当月信息价补偿差价；二、最终施工图与工程招标文件工程量发生变化的，按实结算，结算方式按照《工程承包合同》等内容。

2010年8月12日，仙岩工业园污水处理厂开工。由于甲方经开区管委会要求缩短仙岩工业园污水处理厂土建主体工程施工工期，故双方于2010年9月30日签订《补充协议二》，载明：一、乙方环境工程公司负责工程的具体实施，确保在2010年11月30日前基本完成仙岩污水处理厂土建主体结构工程，在2010年12月30日前完成全部土建主体工程，具备主体验收条件，同时进入设备安装……二、本次缩短工期甲方奖励给乙方50万元，若乙方按期完成全部主体工程，则甲方全额支付给乙方，若到期乙方未能完成全部主体工程，则缩短工期期间所产生的费用不作奖励，由乙方自负等内容。仙岩工业园主体工程实际于2011年4月27日完工。

由于重新出具施工图后，工程量发生较大变化，故双方于2011年5月19日签订《补充协议三》，载明：一、合同价格暂定为25807434元，具体支付价格以审价单位审核为准；二、本工程建安部分工程造价要进行财政审计，因重大设计变更等原因，造成工期延误，主要材料价格实行动态管理，故对结算计算规则重新作出约定（具体内容略）……四、付款方式按照《工程承包合同》执行……五、工期，本协议签订生效之日起165日历天内施工完成，达到工艺调试条件，工期顺延条款按照原合同执行等内容。另附件1《浙江省瓯海经济开发区仙岩工业园污水处理厂价格汇总表》载明：建安工程费中的土建工程造价为暂定价，按本补充协议审计后确定最终价；工程服务费28万元为原中标价，不作变动，具体包括验收费用1万元、培训费1万元、调试费（含工艺调试）20万元、稳定运行期运营管理费用5万元、质保期维护1万元。该补充协议签订后，经开区管委会另于2011年7月向环境工程公司交付化学除臭系统的图纸，于2012年4月交付微絮凝设备钢棚结构的图纸。

2012年8月15日，原、被告会同勘察单位温州地顺地质勘察有限公司、设计单位北京市环科环境工程设计所、监理单位山东天柱建设监理咨询有限公司以及温州排水公司工作人员对仙岩工业园污水处理厂工程进行完工验收，验收结论为合格。2012年9月，环境工程公司开始对仙岩污水处理厂进行工艺调试。2013年1月，仙岩污水处理厂移交给温州市给排水公司污水处理分公司运行管理，该公司运行管理期间，2013年1月17日至2013年12月27日的进水主要污染物指标多次超标，进水水质未达设计要求。2014年4月1日起，经开区管委会与温州市巨城污水处理有限公司签订《仙岩污水处理厂运行维护服务合同》，约定由温州市巨城污水处理有限公司对仙岩污水处理厂提供运行和设备维护等方面的维护，维护服务期限暂定2014年4月1日起至2015年3月30日止等内容。

受经开区管委会委托，温州东瓯会计师事务所有限责任公司对仙岩工业园污水处理厂建设工程预算进行审核，并于2012年10月24日出具《工程造价咨询报告书》（东瓯会审标字（2012）727号），审定金额为25682424元。经开区管委会已陆续就仙岩工业园污水处理厂工程支付工程款合计21541542.6元。

另，娄桥工业园污水处理厂建设工程已完成厂区围墙、临时道路、活动板房等土建前期工程，2011年2月10日，经开区管委会向环境工程公司发出《关于娄桥工业园污水处理厂停止建设的函》，要求环境工程公司对娄桥工业园污水处理厂工程停止建设，并要求办理相关结算手续，环境工程公司回函表示同意。2011年3月17日，环境工程公司向经开区管委会提交《浙江省瓯海经济开发区娄桥工业园污水处理厂工程停建索赔报告书》，对因娄桥工业园污水处理厂停建造成承包商的损失提出赔偿要求。2012年12月21日，温州东瓯会计师事务所有限公司受瓯海区审计局委托出具《工程造价咨询报告书》（东瓯会审价字（2012）1013号），审定娄桥工业园污水处理厂围墙临时配套设施工程造价为792784元。该款经开区管委会分别已于2013年2月26日支付50万元、2013年5月13日支付292784元。2013年5月10日，环境工程公司提交《浙江省瓯海经济开发区娄桥工业园污水处理厂工程停建索赔报告书（实体部分除外）》，要求经开区管委会赔偿人员工资、投标费用、银行保函利息、逾期利润等实体部分之外的损失1335491.2元。

原审认定以上事实有双方陈述，以及双方共同提供的《招标文件》第一册投标须知及商务部分、《工程承包合同》、《补充协议三》、《市政建设工程验收意见表》，原告（反诉被告）环境工程公司提供的投标函、中标通知书、《补充协议》、《关于娄桥工业园区污水处理厂停止建设的函》、《关于同意停止建设娄桥工业园污水处理厂的回函》、《浙江省瓯海经济开发区娄桥工业园污水处理厂工程停建补偿报告书》、《工程造价咨询报告书》（东瓯会审价字（2012）1013号）、《浙江省瓯海经济开发区娄桥工业园污水处理厂工程停建索赔报告书（实体部分除外）》、《工程开工报审表》、《开工报告》、《补充协议二》、《工程竣工验收报告》、《工程造价咨询报告书》（东瓯会审标字（2012）727号）、对照表、《污水处理分公司仙岩污水处理厂水质记录汇总表》、发票及相应的付款凭证、《施工图逾期出图时间一览表》、图纸6份、2012年5月15日工作联系函及其邮件详情单、2013年3月22日工作联系函及其邮件详情单、2014年3月13日律师函，被告（反诉原告）经开区管委会提供的《投标文件》、付款清单及凭证、现场照片、《要求对仙岩污水处理厂进行工程维护、整改的函》及邮件投递信息、2014年3月10日催告函及邮件投递信息、2014年11月25日工作联系函及邮件详情单、2014年5月25日告知函及邮件详情单、2015年1月19日工作联系函及邮件详情单、2014年1月至3月期间的水质记录汇总表、水质记录表、浙江省法院诉讼费专用票据（执行）、设备维修及购买费用凭证、支付巨城污水处理公司的维护人员工资费用等凭证、相关设备维修清单及照片予以证实。上述证据均已经庭审质证，原审经审查予以采用。

另，原告（反诉被告）环境工程公司提供的《浙江省瓯海经济开发区仙岩工业园污水处理厂工程结算总价表》、《仙岩项目逾期付款一览表》、《工程量增加一览表》系其单方制作，不能作为事实认定的依据，原审不予采用。被告（反诉原告）经开区管委会提供的工程结算送审承诺表、工程结算审计承诺书、工程结算审计资料清单与本案不具有关联性，不予采用；仙岩污水处理厂工程需整改的问题系其单方制作，不能作为事实认定的依据，不予采用。

审理过程中，原审法院依原告环境工程公司的申请，委托温州东瓯会计师事务所对仙岩工业园污水处理厂建设工程项目总造价（含联系单增加部分）及娄桥工业园污水处理厂停工损失进行鉴定，温州东瓯会计师事务所出具《工程造价咨询报告书》（东瓯会审价字（2015）502号），审定可确定部分工程造价为：1.仙岩工业园污水处理厂建设工程项目总造价为25744893元，2.娄桥工业园污水处理厂停工损失为201438元；并列明原、被告异议部分为：1.工程服务费28万元，2.《补充协议二》奖励50万元，3.工程变更单（C2-009）仅提供了电子版本的施工图，对应造价为117320元，4.围墙绿化差价61838元（环境工程公司主张按实际工程量计算为638764元，经开区管委会主张按投标价计算为576926元）。

该《工程造价咨询报告书》已经庭审质证，环境工程公司质证如下：对仙岩工业园污水处理厂工程总造价无异议，对娄桥工业园污水处理厂工程的停工损失有异议，另还应考虑利息损失；就异议部分，1.工程服务费28万元是工程的成本，且环境工程公司已经完成了工程调试，应当支付，2.是否达到《补充协议二》约定的提前完工奖励条件应以监理单位的监理月报为准，3.工程变更单（C2-009）对应的纸质版本施工图纸现已取得，当庭提供，4.根据《补充协议三》第二条的约定，本工程建安部分工程主要材料价格实行动态管理，附件1明确土建工程造价为暂定价，按本补充协议审计后确定最终价。

经开区管委会就此发表质证意见如下：对鉴定结论均有异议，根据招标合同的约定，本工程成本结算应以财政审计为准，其中1.3工艺设备，涉案工程实际使用的诸多设备品牌与招标合同不一致，该造价与实际情况不符；1.4备品备件，实际没有在涉案工程中投入使用；娄桥工业园污水处理厂停工损失，双方之前已经沟通确认实际损失约为10万余元，认定金额为201438元过高；异议部分，1.工程服务费，原告没有提供相应服务，该笔费用缺乏依据不予确认，2.缩短工期奖励，环境工程公司没有按《补充协议二》约定的时间提前完成工期，无权主张该笔奖励，3.无法就原告当庭提供的纸质图纸进行核对，是否采纳由法院决定，4.围墙绿化差价，合同已经明确约定为包工包料，原告无权要求被告承担实际结算的差价。

原审法院经审查，对上述《工程造价咨询报告书》中可确定部分工程造价予以确认，包括仙岩工业园污水处理厂建设工程项目总造价25744893元、娄桥工业园污水处理厂停工损失201438元，对异议部分，其中1.工程服务费28万元为合同约定内容且不作变动，其包括验收、培训费、调试费、运营管理费、质保期维护等一系列费用，经开区管委会没有提供证据证明环境公司没有或今后拒绝提供上述服务，故该笔费用应当支付；2.缩短工期的奖励，经法院向监理单位山东天柱建设监理咨询有限公司仙岩、娄桥污水处理厂项目监理部了解，仙岩工业园污水处理厂建设工程主体完工时间为2012年7月25日，未能在《补充协议二》约定的2010年12月30日前提前完工，故环境工程公司主张缩短工期奖励50万元，依据不足，不予支持；3.工程变更单（C2-009）记载的工程量已全部完工，对应工程造价117320元经开区管委会依法应当支付；4.围墙绿化差价，采信环境工程公司的观点，应按实计算为638764元。

另，原审法院依经开区管委会的申请，对仙岩工业园污水处理厂建设工程是否符合设计要求，模拟检测工程污水处理能力是否符合规定要求，及对目前排放不达标的原因进行综合鉴定。但鉴定过程中，仙岩工业园污水处理厂始终无法达到1万吨／日的设计进水量，认为以现阶段的进水量进行模拟检测，不符合环保鉴定的要求，其结论不能作为工程质量评定依据，故决定终结该项鉴定。经开区管委会为该项鉴定，向环境工程公司预付费用78148元，由环境工程公司对涉案工程设备进行维护与调试。根据环境工程公司于2014年10月23日出具《关于温州仙岩工业园污水处理厂工程一案司法鉴定的函》以及2015年7月出具的《温州仙岩工业园污水处理厂工程司法鉴定期间调试费用明细》，实际支出的维护与调试费用本院确定为12016元，多预付的66132元环境工程公司应向经开区管委会返还。

原审法院认为：原告（反诉被告）环境工程公司与被告（反诉原告）经开区管委会签订的《工程承包合同》、《补充协议》、《补充协议二》、《补充协议三》均合法有效，双方均应按约履行合同义务。

就仙岩工业园污水处理厂建设工程，环境工程公司已完成全部施工任务，并通过完工验收，但因实际进水量与设计不符等原因，导致至今无法组织竣工验收，根据合同约定，经开区管委会应付清竣工验收阶段的工程款。合同虽约定“工程完工验收后进行工程审价，工程审价后支付至工程造价的95%，完工结算以财政、审计审核为准”，但完工验收至今已逾三年时间，经开区管委会迟迟未就涉案工程提交财政、审计部门审价，故本院委托温州东瓯会计师事务所有限责任公司对该工程造价进行鉴定，相关鉴定结论可以作为工程结算的依据。本院经审查，对温州东瓯会计师事务所有限责任公司出具的《工程造价咨询报告书》（东瓯会审价字（2015）502号）中关于仙岩污水处理厂可确定总造价25744893元、工程服务费28万元、工程变更单（C2-009）对应的117320元工程款、围墙绿化差价61838元，合计26204051元予以认定。因合同约定工程质保期为从竣工验收合格之日算起12个月，同时预留5%工程款作为质保金，在质保期满后15日内结清，故经开区管委会现应就仙岩污水处理厂建设工程支付至95%的工程款，计24893848.5元，扣除经开区管委会已支付的21541542.6元，余款3352305.9元依法应向环境工程公司支付。

就娄桥工业园污水处理厂建设工程，经开区管委会已向环境工程公司支付停工之前的围墙等临时配套设施工程造价792784元，尚余欠编标费、留守现场管理及值班人员工资、遣散费用、周转材料退场运费、建筑机械等费用合计201438元未付，依法应向环境工程公司支付。

环境工程公司请求经开区管委会就逾期支付及拖欠未付的工程款赔偿利息损失，符合法律规定，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，应付款之日为交付之日，没有交付的，为提交竣工结算文件之日。故关于利息损失的起算点，仙岩污水处理厂建设工程，合同约定完工验收合格后工程款付至造价的80%、审价后付至造价的95%，原告环境工程公司起诉时，经开区管委会仅支付工程款20251542.6元，未达造价的80%（即20963240.8元），审理过程中，于2014年1月28日再行支付了工程款129万元，故完工验收阶段逾期支付的工程款711698.2元应从完工验收合格之日即2012年8月15日起计算利息损失至付款日2014年1月28日止，计为63676元；因该工程已于2013年1月应经开区管委会的要求移交给温州市给排水公司污水处理分公司运营管理，应视为已完成工程交付，故余欠的3352305.9元工程款利息应从2013年2月1日起算。娄桥污水处理厂建设工程，临时设施工程造价792784元经开区管委会应于提交相应的工程造价鉴定材料（东瓯会审价字（2012）1013号）之日即2012年10月19日支付，实际分别于2013年2月26日支付50万元、同年5月13日支付292784元，存在逾期，故利息损失应从2012年10月19日起分别计算至各笔实际支付之日止，分别为9973元和6821元，合计16794。余欠的201438元工程款应从提交停工损失鉴定材料（东瓯会审价字（2015）502号）之日即2014年6月11日起算。

环境工程公司另主张2012年12月至2013年12月期间的维护损失18万元，本院认为，根据《工程承包合同》约定，工程完工后应进行不超过2个月的工艺调试，工艺调试完成后为10天-3个月的试运行期间，工程服务费中已包含调试费、稳定运行期运营管理费、质保期维护等服务费用，2013年1月起，仙岩污水处理厂已移交给温州市给排水公司污水处理分公司运营管理，环境工程公司没有提供证据证明其在合同约定维护义务之外存在额外投入，故对其关于维护损失的诉讼请求，本院不予支持。

环境工程公司主张建设工程优先受偿权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》意见中对工程价款的明确规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故本案建设工程优先权范围仅限于涉案工程总价，原告其余主张损失并不享有该优先权。

反诉原告经开区管委会主张工期延误违约赔偿，根据双方于2011年5月19日签订的《补充协议三》约定，因施工图需重新出具，工程量变化较大，故工期变更为“自本协议签订生效之日起165日历天内施工完成、达到工艺调试条件”，但化学除臭系统、微絮凝设备钢棚结构两部分施工图纸经开区管委会分别于2011年7月和2012年4月才向环境工程公司提供，工期应当予以顺延，故经开区管委会要求环境工程公司赔偿工期延误违约金，依据不足，不予支持。另，经开区管委会反诉要求环境工程公司支付污水处理排放不符合设计要求的赔偿金，及履行仙岩工业园污水处理厂工程的整改维修义务，均缺乏相应的事实依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一点、第三点的规定，判决：一、被告浙经开区管委会应于判决生效后十日内支付原告环境工程公司工程款3553743.9元，并赔偿利息损失（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率，未付款部分中的3352305.9元从2013年2月1日起、201438元从2014年6月11日起，均计算至本判决确定的履行之日止；已付但逾期支付的工程款利息损失为80470元）；二、原告环境工程公司就建设工程价款3553743.9元对涉案的仙岩工业园污水处理厂工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回原告环境工程公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告经开区管委会的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费105494元，减半收取52747元，由原告环境工程公司负担38244元，被告经开区管委会负担14503元。反诉受理费8452.5元，由反诉原告经开区管委会负担。鉴定费用287000元（其中163000元已由环境工程公司向温州东瓯会计师事务所有限责任公司支付，124000元已由经开区管委会向杭州标质技术检测有限公司支付），均由被告（反诉原告）经开区管委会负担。另，环境工程公司应返还经开区管委会多收取的鉴定调试费用66132元，该款可在第一判项金额中抵扣。

宣判后，环境工程公司、经开区管委会均不服，向本院提出上诉。

环境工程公司上诉称：一、质保金应当与工程款一并支付。1、工程无法竣工系被上诉人的单方责任。2、如果由上诉人无限期等待被上诉人的工程验收条件何时成就作为质保金支付的前提，则被上诉人对其单方违约行为未承担任何法律责任，而守约上诉人承担了更多的法律责任。3、对已完成工程审计后，无过错施工单位有权取得已完工程的对价工程款，而不需要留置5%的工程款等待不确定的支付条件。4、工程于2013年1月交付至今已超过两年多，再留置质保金已无法律依据，也不符合逻辑。5、质保金的支付条件在本案中不明确，有可能造成上诉人永远拿不到质保金。二、在本案中，上诉人已完成了鉴定调试的所有工作，鉴定费用退回被上诉人不符合实际情况。

经开区管委会答辩称：工程质保金应在质保期满15日结清，符合法律规定及双方的合同约定。1、《浙江省瓯海经济开发区娄桥工业园、仙岩工业园污水处理厂工程承包合同》第6.1约定：“在质量保证期期间因施工质量、设备质量问题而发生的费用由承包商负担。质量保证期从工程竣工验收合格之日算起12个月。”合同7.6条款约定：“余款5%作为质量保证金，在工程质保期满后15个日历天内结清。”综合上述条款可知，质保金应当在工程竣工之日起12个月15日进行结算。事实上，涉案工程目前处于工艺调试期，尚未完成竣工验收。合同系答辩人与被答辩人的真实意思，被答辩人应当依照合同约定履行条款。故被答辩人要求支付质保金的条件目前尚未成就。2、质保金的性质并不是工程款，而是工程质量保证金，其并不应当随工程款一并支付。质保金是被答辩人为保证工程质量合格而向答辩人承诺承担的款项。经过双方的协议约定，双方同意将余款作为质量保证金，在工程质保期满后15个日历天内结算（合同条款7.6）。且不说被答辩人是否依照合同约定，完成了所有工程量。而质保金从性质上属于保证金，不是工程款，该笔款项的支付与工程量是否完成不具有关联性，而是与工程质量是否符合合同约定相关。故上诉人主张质保金应当与工程款一同支付并没有事实和法律的依据。原审法院判决被答辩人退还给答辩人鉴定调试费用66132元并无不当。依据被答辨人于2014年10月23日出具《关于温州仙岩工业园污水处理厂工程一案司法鉴定的函》以及2015年7月出具的《温州仙岩工业园污水处理厂工程司法鉴定期间调试费用明细》，被答辩人支付的调试费用为12016元，而答辩人共计预付调试费用为78148元，故剩余的预付调试费依法应当退还答辩人。综上所述，原审法院对于质保金支付期限的认定以及要求返还多预付的鉴定调试费用并无不当，被答辩人的上诉请求缺乏事实及法律依据，依法应予驳回。

经开区管委会上诉称：一、一审法院认定“仙岩污水处理厂工程已于2013年1月应上诉人要求移交给温州市给排水公司污水处理分公司运营管理”并没有事实依据，也缺乏证据的支持。1、该工程目前还处于工艺调试期。上诉人与被上诉人于2009年12月18日签订了《浙江省瓯海经济开发区娄桥工业区、仙岩工业园污水处理厂工程承包合同》，该份合同对工程完工、工程竣工进行了明确的区分。合同第九页的条款1.1规定：“完工验收指工程全部建成，分部分项工程验收合格后，在工程投入总体调试前由业主及有关部门对整个工程的验收；工艺调试指污水处理厂具备培菌条件后开始工艺调试，最长不得超过2个月；竣工验收是污水处理系统连续稳定运行三个月后，各项指标达到合同规定的要求，业主及有关部门对工程作出的最终验收”。该条款已经明确规定了在完工验收后，该工程仍需要经过两个月的工艺调试期和三个月的稳定运行期，而后再进行竣工验收。然而，涉案工程虽然进行了完工验收，但是被上诉人一直没有依照上述合同条款1.2（合同第九页）的约定对该工程进行调试，导致该工程一直仅处于完工状态。2、上诉人并未将仙岩污水处理厂移交给温州市给排水公司污水处理分公司运营管理。温州市区的公建性质污水处理厂，只有在竣工验收后，市给排水公司才可能予以接收。在办理人员和资产设备移交手续后，市给排水公司才会接手运营管理。而仙岩污水处理厂就属于公建性质的污水处理厂，且其目前尚未没有竣工验收。当时市排水公司人员入驻，是为竣工验收并移交后的接手做好准备，并开展人员培训。但被上诉人在完工验收后，没有依约履行调试义务，没有配备调试所需的技术人员，更没有对市给排水公司的人员进行培训，反而在没有任何告知的情况下，在2013年初撤离了仅有并且不常在的1名技术人员，造成仙岩污水处理厂无法正常调试运行。当时进驻仙岩污水处理厂准备接受培训的市给排水公司人员，没有接受过被上诉人培训，而被上诉人连设备的说明资料也没留下，调试所需的中控操作系统的后台操作密码至今也没有提供，也根本没有任何移交手续，市给排水公司的人员根本无法开展运营管理。因此，根本不存在一审判决所称的“于2013年1月应上诉人要求移交给温州市给排水公司污水处理分公司运营管理”之事实。二、被上诉人至今未向有关部门备案，也未向上诉人提交有关竣工验收的申请及资料，没有达到竣工验收的条件。根据住房城乡建设部的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条：工程符合下列要求方可进行竣工验收，其中第（五）点：有完整的技术档案和施工管理资料。依据前述合同的条款25.5.1（合同第22页）：“在稳定状态下运转三个月并性能指标达到合同规定的排放标准，承包商（被上诉人）可以提出书面申请通知业主（上诉人）对工程进行竣工验收”。如前所述，被上诉人不仅未能调试工程，使之进入稳定运行期，而且也从未书面通知上诉人进行竣工验收，提供给完整的技术档案和施工管理资料。同时，依据该合同条款25.7.1（合同第23页）之规定，竣工验收应当在承包商按国家工程竣工验收有关规定并得到温州当地城建、档案、质量管理等有关部门的同意后向业主提供完整竣工资料和竣工验收报告。但是，截止今日，被上诉人始终没有向有关部门进行备案，也没有向上诉人提供竣工资料，导致该工程搁置至今。即使是在完成调试义务，被上诉人也仍具有提出书面申请、提交竣工验收报告、向有关部门进行备案等先履行义务，而后才能进行竣工验收。但是一审法院忽略上述合同的约定，仅听从被上诉人单方陈述的水量不足、水质不达标导致无法竣工验收的意见。三、一审法院将《工程造价咨询报告书》作为认定工程款的依据，系错误认定。1、由温州市东瓯会计师事务所有限公司出具的《工程造价咨询报告书》不能作为结算依据。上诉人与被上诉人签订的上述承包合同中，条款7.4（合同第三页）明确约定：“完工结算以财政、审计审核为准。”本案中，涉案工程系政府公益项目，其工程性质不同于普通工程。因此，双方在签订合同时特别约定工程的审计需以财政审计为准。然后一审法院却以温州市东瓯会计师事务所有限公司出具的报告书作为认定的依据，不符合双方工程的性质需要以及双方的真实意思表示。2、从审计报告的内容看，该份报告的数据来源并没有充分的依据，也不能作为工程结算的认定依据。该份报告将涉案工程款区分为确定部分和有异议部分。有异议部分当中的28万元工程服务费，上诉人在一审庭审中已经提出异议，认为该部分的依据不足，仅仅有被上诉人单方制作的清单。但一审法院确以上诉人没有提供证据证明被上诉人没有或者今后拒绝提供上述服务而将该笔费用予以认定。上诉人认为，一审法院对28万元的认定不仅依据不足，而且其错误得适用了证据规则。报告中，上诉人提供服务费的依据仅有其单方制作的清单，没有任何有关的服务费支出凭证。依照证据规则，被上诉人应当进一步提供证据予以证明其所主张的费用支出。但是一审法院却违反了“谁主张，谁举证”的证据规则，判决由上诉人承担证明被上诉人没有履行义务的责任，这显然是违反证据法的规定。另外，一审法院将异议部分第四项的围墙绿化差价61838元也认定为应由上诉人支付的款项，系错误认定。如上诉人在一审庭审中所述，围墙的费用在双方签订的合同中以及投标文件中已经明确，实行包工包料。而该份报告中却另行计算该笔费用，违反了双方的真实意思表示，系无端增加上诉人的义务，一审判决不应将其进行认定。四、一审法院判决上诉人向被上诉人支付已付但逾期的工程款利息损失以及未付工程款利息损失系错误判决。关于仙岩污水处理厂工程，如前所述，上诉人并未将其于2013年1月移交给温州市给排水公司。该工程目前仍处于待调试阶段，尚未达到付款条件。一审法院判决上诉人支付该工程款的利息损失自2013年2月1日起计算没有事实和法律的依据。关于娄桥污水处理厂工程，一审法院存在同样的错误。一审法院将被上诉人提交停工损失鉴定材料认定为该工程的利息损失起算时间既没有双方合同的约定，也没有法律的规定，系错误认定。五、一审法院判决被上诉人就建设工程价款3553743.9元对涉案的仙岩工业园污水处理厂工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，没有法律的依据。一审法院认定的该工程价款系仙岩污水处理厂和娄桥污水处理厂两个工程的总价款，故被上诉人没有法律依据对一个工程的拍卖款享有超出拖欠款项金额的优先受偿权。另依据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”一审庭审中，上诉人与被上诉人就涉案工程是否竣工验收存在争议，上诉人也仅就涉案工程的性质进行抗辩。而一审法院在未释明的情况下，将给排水公司参与水质水量记录工作的日期认定为工程交付的日期，则依据该条款，被上诉人主张优先受偿权也早已超过六个月期限。故一审法院的该项判决既超出了受偿价款的范围，也不符合法律的规定。六、一审法院未将上诉人垫付的设备维修费用1063403元予以认定，系错误认定。依据双方签订的合同，被上诉人具有调试义务。然而被上诉人并没有如约履行调试义务，而是在完工后即擅自撤离工程现场。涉案工程具有公益性质，系民生工程。上诉人基于上述因素的考虑，无奈之下委托第三方机构进场维护、维修设备。依据法律的规定，上诉人因被上诉人不履行合同义务，为防止损失进一步扩大，在合理范围内为其垫付了维修、维护费用。故此，上诉人有理由要求被上诉人将该笔费用在工程款中予以扣减。一审当中，上诉人对其主张提交了充分的证据，而证据也被一审法院采纳。但是一审法院却并未支持上诉人的该项主张，故此项认定不符合法律的规定。七、被上诉人事实上存在工期延误，被上诉人应当向上诉人支付工期延误赔偿金。涉案工程于2012年8月15日进行完工验收，自2011年5月19日开始计算工期为452天，已超出《补充协议三》约定的合同工期，共计延期287天，按照《工程承包合同》的约定，被上诉人应支付工期延误赔偿金1345000元。而被上诉人在一审中以上诉人逾期交付施工图纸答辩没有事实和法律的依据。事实上，上诉人在开始施工时已将图纸交付被上诉人，双方采用边施工边修改图纸的方式，从而确定了施工图纸的终稿。故此，上诉人根本不存在逾期交付施工图纸的事实。没有图纸，被上诉人根本不可能开展“按图施工”的工作。上述事实，被上诉人的施工日志中有明确的记录。然而一审法院没有责令被上诉人提交该份证据，而被上诉人似乎也没有提供施工日志。故此，上诉人主张工期延误赔偿金有事实与法律的依据。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求撤销原判，依法判决驳回被上诉人的一审诉讼请求。

环境工程公司答辩称：一、本案诉争引起的原因，在于本案工程完工验收以后，被答辩人的进水量一直在三、四千吨左右，达不到设计要求，故无法进行环保验收，被答辩人为了凑水量，又引进周边的工业（皮革）污水，这样，造成水量和进水指标双双达不到环保验收要求（实际仅进水量一项，就无法环保验收，何况进水指标），环保验收注定通不过。因此，答辩人无论组织技术精英，延长约定的工作时间，增加工作量，均不可能完成环保验收。被答辩人的进水量达不到设计标准，导致无法验收，与答辩人没有关系；被答辩人的进水水质由其负责，亦与答辩人没有关系。即以上指标不符合合同标准，该工程即不符合环保验收的基本条件，申报资格都不具备。责任方系被答辩人。答辩人所要做的是催告被答辩人完成项目进水量和进水指标达标，再上报环保部门综合验收。二、由于被告自身进水水量和进水指标原因的情形，法律后果合同是有约定的。1、被答辩人付款至工程造价的95%与调试没有关联性。95%工程款的支付是当然的。依据2009年12月18日《浙江省瓯海经济开发区娄桥工业园、仙岩工业园污水处理厂工程承包合同》（本诉证据四）第7.4款：“工程完工验收后进行工程审价，工程审价后支付至工程造价的95%；完工结算一财政、审计审核为准。”即完工以后应付95%的工程款，并非以环保验收为前提条件。2012年8月的完工验收有七家单位完成。分别是被答辩人经开管委会、山东天柱建设监理咨询有限公司、北京市环科环境工程设计所、温州地顺地质勘察有限公司、浙江省长城建设集团股份有限公司、温州给排水公司、答辩人环境工程公司。2、合同约定如被答辩人违约，则答辩人有主张竣工验收阶段工程款（即全额工程款）的权利。《浙江省瓯海经济开发区娄桥工业园、仙岩工业园污水处理厂工程承包合同一份》“第5条工程验收5.3完工验收后，若因业主方（进水量、进水时间、总电源接入等）原因导致不能竣工验收，调试及稳定运营期延长一个月，乙方继续提供技术服务，但业主应按合同付清竣工验收阶段的合同款；”5.4甲方必须在乙方提出验收申请报告后及时验收，在乙方提出验收申请报告之日起20天内因甲方原因导致未能验收的，甲方须按合同规定支付合同款。乙方继续提供技术服务。5.5若非因乙方（进水水质、水量与设计不符或是设计原因等等）原因导致调试出水不合格，乙方可提出整改建议，甲方确认后实施，费用由甲方承担。”3、合同约定如被答辩人违约，答辩人有主张全部质保金竣工验收阶段工程款（即全额工程款）的权利。依据2009年12月18日《浙江省瓯海经济开发区娄桥工业园、仙岩工业园污水处理厂工程承包合同》（一审本诉证据四）第25.62款：“如果项目的排放指标检测非因承包人责任，未能在试运行验收以后365天或其他双方同意的期限内完成，则应认为承包人已完成其性能保证和消耗保证方面的义务，28.2款不再适用。”当事人双方对合同约定的内容应受到法律保护，现有设备的性能保证和消耗保证义务，答辩人已经完成。因此，答辩人应该拿到100%的工程款。以上事实和合同依据，可反驳被答辩人上诉状上的“该工程目前还处于工艺调试期”、“上诉人并未将仙岩污水处理厂移交给温州市给排水公司污水处理分公司运营管理”、“被上诉人至今未向有关部门备案，也未向上诉人提交有关竣工验收的申请及资料，没有达到竣工验收的条件。”“一审法院判决上诉人支付逾期利息没有事实和法律依据”观点。三、被答辩人请求“判令反诉被告支付工期延误违约金134.5万元”无事实依据。实际上正是由于被答辩人违反了合同约定，造成了工期延长。具体为：1、被答辩人逾期支付工程进度款。履行合同过程中，被答辩人违反合同约定，（见2009年12月18日《浙江省瓯海经济开发区娄桥工业园、仙岩工业园污水处理厂工程承包合同一份》第7.2款：“合同款项按月支付，每月按当月完成工程量的价值的70%支付进度款；”，拖延工程款合计17笔，累计天数1318天。2、被答辩人逾期交付施工图纸。在2011年5月9日签署《浙江省瓯海经济开发区娄桥工业园、仙岩工业园污水处理厂工程补充协议（三）》后，由于被答辩人自身原因，关键图纸《化学除臭系统》本应在2010年10月交付，实际在2011年7月交付答辩人，延期交付六个月；关键图纸《微恕凝设备钢棚结构》本应在2010年10月交付，实际在2012年4月交付答辩人，逾期交付18个月。3、被答辩人施工过程中增加工程量。2011年5月9日《浙江省瓯海经济开发区娄桥工业园、仙岩工业园污水处理厂工程补充协议（三）》约定“五、工期：自本协议生效之日起165日历天内施工完成，”系依据签订该份协议时工程量而订。施工过程中，相比较此阶段原工程量2580万元，被答辩人增加工程量5677068元。4、被答辩人的总配电房原应在2012年1月完成，但直至2012年5月才通电，严重影响有赖于该总配电房的施工进度。故工程于2012年8月15日完工验收。5、娄桥项目与仙岩项目是属于同一份施工合同招投标内容，被答辩人为该合同投入的施工资金准备是同一的。现娄桥工程款尚欠201438.2元（审计认定）及逾期支付损失10万元左右（审计认定），对仙岩项目施工的工程资金造成严重影响。故工期延长的责任在于被答辩人。如被答辩人能如约完成对先履行义务，则答辩人不存在工期延误。四、被答辩人主张的“1063403元设备维修费用。”既不符合客观事实，亦不符合合同约定和法律规定。其诉讼请求亦未明确。1、该工程的完工验收在2012年8月即已完成，证明当时所有的设备和运行符合验收条件。2、从2012年9月始的环保验收以被答辩人达到1万吨日达标进水量为依据，但是调试至一审开庭1年零7个月，被答辩人这个验收条件没有一天达到过，今天也看不到哪天会达到，整改维修的环境何在。3、被答辩人这个验收条件已经1年零7个月没有达到，其应为其违约行为导致的损失承担后果。4、2009年12月18日《浙江省瓯海经济开发区娄桥工业园、仙岩工业园污水处理厂工程承包合同》已经对非承包人的原因的设备维护作了明确的约定，即第25.62款：“如果项目的排放指标检测非因承包人责任，未能在试运行验收以后365天或其他双方同意的期限内完成，则应认为承包人已完成其性能保证和消耗保证方面的义务，28.2款不再适用。”5、被答辩人主张的数据证据链并未形成。6、违约责任查清后，因果关系明确后，被答辩人主张的数据证据链未形成的损失已无审查必要，皮之不存，毛将焉附。7、另被答辩人在一审中并无此明确的诉讼请求。五、虽然答辩人对司法决算中减少的金额保留意见，但原审法院司法审计符合法律规定。六、原审法院判决答辩人对建设工程款享有优先权，符合法律规定。综上所述，请法庭驳回被答辩人的上诉请求。

双方二审没有提供新证据，二审经审理查明的事实与一审相同。

本院认为，一、关于环境工程公司的上诉请求。

（一）关于质保金是否应当退还。《浙江省瓯海经济开发区娄桥工业园、仙岩工业园污水处理厂工程承包合同》第6.1约定：“在质量保证期期间因施工质量、设备质量问题而发生的费用由承包商负担。质量保证期从工程竣工验收合格之日算起12个月。”第7.6条款约定：“余款5%作为质量保证金，在工程质保期满后15个日历天内结清。”因涉案工程只是完工验收，尚未竣工验收，因此质量保证金予以退还，并无合同依据。虽然，对于工程无法竣工验收，并非环境工程公司的过错，但环境工程公司就此要求退还质量保证金，依据不足，本院不予支持。

（二）司法鉴定的调试费用是否应退回经开区管委会。该调试费用金额，双方并无合同约定，根据公平原则，应当据实收取。根据《关于温州仙岩工业园污水处理厂工程一案司法鉴定的函》以及《温州仙岩工业园污水处理厂工程司法鉴定期间调试费用明细》等证据，实际调试费用为12016元，因此多余的预付调试费应当依法应当退还经开区管委会。

二、关于经开区管委会的上诉请求

（一）关于仙岩污水处理厂工程是否于2013年1月交付使用的问题。根据一审的庭审以及质证，可以确定2013年1月，市排水公司人员已经进行日常工作记录，即可以认定市排水公司人员已入驻管理，而市排水公司应认定为受经开区管委会委托管理。因此，原审认定2013年1月份认定为交付使用，本院予以认可。至于在交付过程中存在瑕疵，应当由经开区管委会另行主张权利。合同约定，完工验收后，工程进行工艺调试，然后进行工程竣工验收。本案工程由于该工程的设计问题，进水量以及进水指标无法达到设计要求，无法进行竣工验收，该责任并非在环境工程公司。因此工程未竣工验收，并不妨碍该工程已交付使用的事实认定。

（二）关于工程竣工资料的移交以及备案问题。根据查明的事实，本案工程未进行竣工验收的原因系进水量达不到设计要求，导致无法竣工验收。因此有关技术档案和施工管理资料等，可以在竣工验收时，由环境工程公司提供。因工程已移交使用，因此可以由经开区管委会另行向环境工程公司主张权利。但并不能因此认为，未竣工验收的责任在环境工程公司。

（三）《工程造价咨询报告书》是否可以作为认定工程款的依据。双方承包合同中虽约定，完工结算以财政、审计审核为准。但完工验收后，环境工程公司已提交结算报告，但经开区管委会迟迟未就涉案工程提交财政、审计部门审价。因此原审法院委托温州东瓯会计师事务所审价，而温州东瓯会计师事务所系本案的跟踪审计单位，在一审确定审计单位时，双方当事人并无异议，为避免诉累，本院确认，《工程造价咨询报告书》可以作为工程结算依据。

《工程造价咨询报告书》中关于仙岩污水处理厂可确定总造价为25744893元、工程服务费28万元、工程变更单价款117320元、围墙绿化差价61838元。其中工程服务费系合同约定内容，工程完工后，环境工程公司进行了调试服务，由于进水量以及进水水质达不到要求，虽然未进入竣工验收，但不可否认环境工程公司已提供了工程服务，因此该费用应当由发包方支付。

关于围墙绿化差价61838元的认定问题。根据双方的补充协议以及工程联系单，该部分费用应当另行据实结算。经开区管委会对该费用予以否认，违反诚信原则，本院依法不予采纳。

（四）经开区管委会是否应向环境工程公司支付逾期工程款利息损失。关于工程款是否支付逾期利息，原审法院已对此进行详细说明，本院予以支持。其起算时间，分别应当按照工程移交时间以及提交停工损失鉴定材料之日起起算。

（五）建设工程总价款3553743.9元对涉案的仙岩工业园污水处理厂工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，是否有法律依据。仙岩污水处理厂和娄桥污水处理厂两个工程虽然系一个招投标项目，同时在一份合同中予以明确。但实际上，系两个标的物的工程项目。而建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，应一一对应，即工程款应对应特定的工程项目。原审法院将两个项目的工程款，在仙岩工业园污水处理厂工程中优先受偿，适用法律错误，本院依法予以纠正。

（六）经开区管委会垫付的设备维修费用1063403元是否应当予以认定。对该部分费用，经开区管委会一审未提起反诉请求，法院依法不予审理。

（七）环境工程公司是否存在工期延误。关于工程延误问题，根据一审查明的事实，经开区管委会存在逾期交付施工图纸等事实，工程应当予以顺延，环境工程公司存在免责事由。经开区管委会主张违约责任，不予支持。

综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持浙江省瓯海区人民法院（2014）温瓯民初字第95号民事判决第一项、第三项、第四项以及诉讼费负担部分；

二、变更浙江省瓯海区人民法院（2014）温瓯民初字第95号民事判决第二项为“原告环境工程公司就建设工程价款3352305.9元对涉案的仙岩工业园污水处理厂工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；”

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉上诉受理费17187.01元，由环境工程公司负担。反诉上诉受理费105494元，由经开区管委会负担100000元，环境工程公司负担5494元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　宇

审　判　员　　厉　伟

代理审判员　　潘文舒

二〇一六年二月二十四日

代书　记员　　刘颖颖