*某、冯某、陕西宝徽装饰工程有限责任公司与***、原审被告*某某不当得利纠纷二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）天民一终字第313号

上诉人（原审被告）*某，住天水市秦州区。

上诉人（原审被告）冯某，住陇南市礼县。

以上二上诉人共同的委托代理人李某某，甘肃鑫盾律师事务所律师。

上诉人（原审被告）陕西宝徽装饰工程有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市。

法定代表人朱某某，该公司执行董事。

委托代理人杨某某，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）***，男，生于19***年11月26日，汉族，住***九江市。

委托代理人王某某，甘肃天秦律师事务所律师。

委托代理人纪某，甘肃天秦律师事务所律师。

原审被告*某某，住西安市。

上诉人*某、冯某、陕西宝徽装饰工程有限责任公司（以下简称陕西宝徽公司）因与被上诉人***、原审被告*某某不当得利纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2015）天秦民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人冯某及其与*某的共同委托代理人李某某、上诉人陕西宝徽公司的委托代理人杨某某、被上诉人***的委托代理人纪某到庭参加诉讼，原审被告*某某经本院依法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

原审判决认定：2007年10月5日，玉门市鑫源公司（乙方）与陕西宝徽公司（甲方）签订甘肃礼县阳沟金矿石家沟坝矿点承包探采的《协议书》，约定“以尾砂坝排水沟为准，沿外围溪水沟向上200米，向下200米为止，向尾砂坝方向垂直1000米，面积为0.4平方公里，氧化金矿探采试验权承包给乙方，一直到氧化矿采完为止，具体事宜如下：一、本承包范围只限划定范围内氧化矿开发完为止，不得越界探索采。……八、承包费用在签定之日起一次性交清”。该协议书中未明确具体的转让费。当日，玉门市鑫源公司将100万元存入被告*某某账户内，陕西宝徽公司出具收到玉门市鑫源公司100万元转让费的收条。其后，玉门市鑫源公司进驻该矿点进行施工。同年10月7日，原告***根据被告*某某的要求将60万元存入其岳母*某（本案被告）在礼县农业银行27-320601100243128账户内，10月10日，又将40万元存入该账户内。2008年初，玉门市鑫源公司以陕西宝徽公司又将探矿权转让给第三人为由，向陇南市中级人民法院提起诉讼，请求解除2007年10月5日与陕西宝徽公司签订的协议，要求陕西宝徽公司返还其转让费200万元。2010年7月14日，陇南市中级人民法院作出（2010）陇民二初字第01号判决。认为：“……第一被告基于该无效协议而收取的由原告交纳的100万元转让费应返还原告。原告主张的向*某账户内存入的100万元也系基于自己和第一被告之间的协议约定而支付的转让费，但因第一被告未就此款出具收据，原、被告之间未形成法律上的权利义务关系……，对于***存入*某账户内的100万元，可另行主张”。据此，该判决确认玉门市鑫源公司与陕西宝徽公司于2007年10月5日所签协议无效，陕西宝徽公司返还给玉门市鑫源公司转让费100万元。原告遂向本院提起诉讼。

另查明，2008年11月10日，陕西宝徽公司将*某某举报到礼县公安局刑事侦查大队，要求追究*某某和冯某共同侵占公司转让资金的职务侵占行为。2009年1月10日，冯某与陕西宝徽公司、杜建军（系宝徽公司的股东、法定代表人）签订和解协议，载明：“2007年10月5日，经杜建军同意，将阳沟金矿石家河坝氧化矿以100万元出售给***、王贤等，因该矿在出售过程中，是冯某受杜建军委托反复谈判成功，付出一定劳动量，出售协议达成后，由***等另外支付冯某中介费100万元。现宝徽公司杜建军将冯某收取中介费一事向公安机关起诉，经中间人调解，将中介费中的60万元付给乙方（陕西宝徽公司），乙方到礼县公安局撤诉。”和解协议达成后，冯某付给陕西宝徽公司60万元，公安机关就此事再未追究。2009年10月29日，***与林忠坤签订玉门市鑫源公司股权转让协议，约定“***同意将持有玉门市鑫源公司53.34％的股份共16万元出资额，以16万元转让给林忠坤，转让股份前原玉门市鑫源公司所有的债权债务由公司原股东***一人承担，玉门市鑫源公司经工商行政管理机关同意并办理股东变更登记前的公司所有盈亏及债权债务均有公司原股东***一人承担。”当日，玉门市鑫源公司召开股东会议，决议“同意***将占公司注册资本53.34％共16万元的出资转让给林忠坤，并批准原股东***与新股东林忠坤之间的股份转让合同，同意就上述变更事项修改公司章程相关条款。”同年11月2日，玉门市鑫源公司在玉门市工商行政管理局办理了公司股东变更登记手续。陕西宝徽公司现法人变更为朱昱洁，宝鸡市工商行政管理局于2012年5月22日向朱昱洁颁发企业法定代表人证书。

原审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，原告***应被告*某某的要求将100万元存入冯某妻子*某帐户内，被告冯某辩称该100万元系其应得的中介费，对此，原告予以否认，其亦未提交证据证明其主张，且被告冯某系受陕西宝徽公司委托代为处理探矿权转让事宜，其辩称该100万元为中介费的理由不能成立，故被告冯某、*某取得该100万元没有合法根据，应当予以返还。该100万元打入*某账户后，最后由被告冯某、*某取得40万元，被告陕西宝徽公司取得60万元。故应由被告冯某、*某和陕西宝徽公司各自予以返还。公司法定代表人的变更不能对抗其应对第三人承担的公司债务。宝徽公司辩称其法定代表人已变更，不应承担责任的理由不能成立。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告冯某、*某返还给原告***40万元。二、被告陕西宝徽装饰工程有限责任公司返还给原告***60万元。三、驳回原告***要求*某某返还100万元的诉讼请求。上述第一、二项在判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由被告冯某负担5520元，被告陕西宝徽装饰工程有限责任公司负担8280元。

*某、冯某、陕西宝徽公司不服天水市秦州区人民法院上述判决。

*某、冯某上诉称：一、一审判决认定事实不清，上诉人冯某和*某取得40万系上诉人冯某作为居间人合法的劳动所得，并非一审法院认定的不当得利。2007年10月5日，被上诉人***同原审被告陕西宝徽有限责任公司签订了甘肃礼县阳沟金矿氧化矿承包协议一份，被上诉人***按协议约定于当日向该公司支付转让费100万元。上诉人冯某在促成被上诉人***与原审被告陕西宝徽公司承包甘肃礼县阳沟金矿氧化矿的过程中提供了商业信息，并受原审被告陕西宝徽公司法定代表人杜建军委托，爬山涉水的选择矿点、与被上诉人反复谈判，促成了原审被告陕西宝徽公司与被上诉人转让行为的实现，付出了大量的劳动，因此被上诉人为了回报上诉人冯某在促成该矿权转让行为中所付出的劳动，便于2007年10月7日、10月10日分两次向上诉人妻子*某账户内存入100万元，该100万系上诉人冯某的居间佣金，原因如下：1、一审中法庭查明上诉人冯某既不是宝徽公司的职工，和被上诉人***也不沾亲带故，既然提供了双方订立合同的机会和媒介的事实，收取居间佣金的主体首先是适当的。2、涉案的100万元是上诉人冯某指定被上诉人***打到了居间人冯某妻子*某的个人账户上，而没有打到宝徽公司，则说明100万元系被上诉人***支付上诉人冯某的居间佣金。3、上诉人在一审中举证有礼县公安局的和解协议、宝徽公司在***诉其解除阳沟金矿石家坝矿点探矿权承包协议案件中的当庭陈述、礼县罗坝国土资源管理所的证明，被上诉人采矿所在地罗坝乡郭家村村委会的证明，被上诉人矿山雇工赵马顺的证言、被上诉人威胁黄春霖不要到法庭作证的录音、被上诉人股东之一王贤的证人证言，证实了上诉人冯某的居间人身份及冯某依据《合同法》第424条取得佣金的事实依据。二、礼县公安局刑事侦查大队对上诉人冯某取得的100万认定为合法劳动收入，上诉人冯某在一审中将此证据提交法院，但一审法院并未采信，严重影响了本案的公正审理。2008年11月10日，原审被告陕西宝徽公司将上诉人冯某、原审被告*某某举报到礼县公安局刑事侦查大队，对上诉人冯某获得的100万元劳务收入提出质疑。经礼县公安局审查，冯某取得的100万元系合法劳务收入。后经该局干警主持调解，上诉人冯某同原审被告陕西宝徽公司签订和解协议，载明：“2007年10月5日，经杜建军（系宝徽公司的股东，法定代表人）同意，将阳沟金矿石家河坝氧化矿以100万元出售给***、王贤等，因该矿在出售过程中，是冯某受杜建军委托反复谈判成功，付出一定的劳动量，出售协议达成后，由***等另外支付冯某中介费100万元。宝徽公司杜建军将冯某收取中介费一事向公安机关报案，经中间人调解，将中介费中的60万元付给乙方（陕西宝徽公司），乙方到礼县公安局撤诉。”经公安机关调查确为中介费的事实，所以礼县公安机关允许当事人撤回刑事案件举报，依据礼县公安机关主持调解及允许当事人撤回刑事案件举报的事实，足以证明上诉人通过自己的努力，在掌握矿山承包经营信息的情况下，促成被上诉人取得矿山经营权，最后得到劳动报酬，是合法取得财产的行为，没有涉嫌刑事案件，不存在不当得利的情形，其合法取得财产的行为应当受到法律的保护。三、一审法院适用法律不当。一审法院认定事实不清，认为上诉人冯某取得40万元没有合法依据，应当予以返还，据此作出的判决显然是错误的，一审判决中适用《中华人民共和国民法通则》第92条明显不当。请求二审法院撤销一审判决，依法改判二上诉人不返还被上诉人40万元；

陕西宝徽公司上诉称：一、本案一审被上诉人作为原告主体资格不适格。对于本案讼争的标的，即100万元的给付款，原告认为是基于矿权承包合同所产生的权利义务，而矿产权转让合同的主体是玉门市赣北鑫源矿业有限公司（以下简称鑫源公司）与陕西宝徽公司，被上诉人仅是鑫源公司的股东，根据公司与股东分离的公司法原则，股东无权取代公司法律地位，股权转让的附条件约定，不能对抗第三人，更不能对抗合同相对人，股权转让所谓公司之前的债权债务由转让人承担，只能在公司股东内部产生效力，对外不产生效力。因此本案被上诉人不具备原告主体资格，如果基于矿权转让合同无效起诉或者认为是不当得利，主体资格应当是合同主体鑫源公司，而不是股东***。二、一审判决宝徽公司返还被上诉人60万元所谓的不当得利无事实和法律依据。不管被上诉人主体资格是否适格、不当得利是否成立，宝徽公司均不负有承担60万元的给付义务。第一，本案没有证据证明原告给付了宝徽公司60万元。首先从本案查明的事实看，宝徽公司除了收取鑫源公司的100万元承包费外，再没有收取鑫源公司或原告的任何费用，与鑫源公司或原告再没有任何法律上的关系，这已被陇南中院生效的判决所确认，根据一事不再理的原则，鑫源公司或原告***，再无权向宝徽公司主张任何权利。第二、本案一审被告冯某收取100万元再行处分的法律关系，原告无权主张。冯某收取100万元中介费也好，不当得利也好，冯某收取的100万元，再行对外处分，其处分前的法律后果，应由冯某承担，与他人无关，因为人民币属于无记名的动产财产，动产财产以交付为所有权转移。对于冯某处分的人民币收入，如果认为收入不合法，只能向冯某主张，不能向下一个法律关系直接主张。第三、本案一审判决宝徽公司承担给付60万元的责任重要证据即调解书系复印件，而且一审原告在质证时，根本不认可其真实性。一审判决认为宝徽公司与冯某达成了调解协议，收取了冯某给付的60万元，主要是根据所谓的调解协议认定的。首先宝徽公司向公安机关报案是针对的*某某，并没有针对冯某，不存在与冯某和解的问题，冯某也不可能给付宝徽公司60万元。如果宝徽公司报案与公安机关认为与冯某有关，那么礼县公安局就应当有结案依据，如果没有结案，根据先刑后民的原则，本案不能处理，应当中止。其次，宝徽公司从来都没有给冯某达成过任何协议，也没有在协议上盖过任何章子，签过任何字，所以与冯某的所谓调解书根本不存在。再次，冯某所举的银行存单回单上杜建军的60万元，是谁存入的，无法证明，是否是冯某的钱无法证明，是否与冯某所称的中介费无法证明，更无法证明这个钱与原告所称的不当得利有关。同时根本无法证明是杜建军的个人行为，还是公司行为。因为杜建军早已不是我公司职工，更不是我公司法定代表人，我公司从来没有听说，更没有收到过杜建军取得所谓冯某给付的中介费。同时该存款凭条系是复印件，无法证明真实性。因此一审判决依据一个无法证明其真实性的调解书和存款回单，作为判决宝徽公司承担60万元的依据。显然是错误的。四、本案100万元的性质，不属于不当得利。本案争议的100万元的性质款，宝徽公司不知情的，但订立合同的机会的确是冯某促成的。至于鑫源公司给付冯某钱的是什么性质，宝徽公司不知情。一审原告认为是承包矿权的转让费，一审被告冯某认为中介费。但不管是转让费，还是中介费，都不是不当得利。《民法通则》第九十二条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。就依据被上诉人的诉称认为这100万元是承包费，因为承包合同无效，所以应当返还，依据这个理由，这100万元是合同之债，基于无效合同返还的合同之债，而不属于不当得利之债。法律规定构成不当得利之债的前提是指没有合法的根据取得他人财产，没有“合法根据”是指债权发生的开始的基础事实就没有合法根据，即开始就没有法定事实，也没有约定事实而取得他人财产。而本案被上诉人没有证据证明该款系转让费，因为转让合同主体没有*某某、冯某和*某，基于转让合同所产生的权利义务以及该合同无效所带来的法律后果，也与上述三个人无关，所以该合同无效，不能当然的推定冯某收取的100万元属于转让款，更不能推定该款属于不当得利，对于该款的性质及不当得利的主张，一审原告应当负有举证责任，但一审原告没有任何证明证据，该款系不当得利。请求依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人一审要求上诉人给付所谓不当得利的诉讼请求。

***针对*某、冯某的答辩称：一、一审对被答辩人冯某收取答辩人100万元不属于中介费的事实认定清楚，判决正确，依法应当予以维持。首先、被答辩人与答辩人之间没有居间代理的合同依据，也没有证据证明有居间代理的事实依据。其次、上诉人陕西宝徽装饰工程有限公司在第一次天水市秦州区人民法院判决后，因不服判决上诉，宝徽公司在上诉状中明确说明：被答辩人冯某系宝徽公司阳沟金矿的雇佣人员，并且职责就是负责与玉门赣北鑫源矿业有限公司签订《探矿权转让协议》。而且，被答辩人在本次上诉状中也称其受宝徽公司的委任与答辩人谈判，上诉人宝徽公司的陈述和被答辩人的陈述相互印证，更加说明，被答辩人系宝徽公司雇佣人员，其主要职责就是代替宝徽公司与答辩人谈判并签订《探矿权转让协议》，所以，被答辩人根本就不存在居间中介的身份，更不存在收取100万元居间费用的事实。再次、被答辩人冯某在一审时，向一审法院提交宝徽公司的报案材料证实：宝徽公司向礼县公安局报案，就冯某和*某某收取答辩人100万元，系两人共同侵占宝徽公司转让资金的行为，要求追究*某某和冯某职务侵占的刑事责任。为了规避自己的刑事责任，被答辩人冯某与宝徽公司在礼县公安局达成的《和解协议》约定，冯某将收取的100万元中的60万元退还给宝徽公司后，宝徽公司不再追究此事。从《报案材料》和《和解协议》也可证实，被答辩人是利用宝徽公司转让探矿权的机会，私自收取转让费，而不是居间费的事实。因此，无论是被答辩人的陈述，还是一审的举证，均证实被答辩人辩称的100万元系居间费的说法是没有事实依据的，一审法院对被答辩人收取答辩人100万元不属于中介费的事实认定清楚，判决正确，依法应当予以维持。二、被答辩人冯某辩称礼县公安局对其收取的100万元认定为合法劳动收入没有证据支持，一审法院采信证据正确，依法应予维持。首先、被答辩人举证的《报案材料》及《和解协议》，一审判决中全部载明并且予以采信，被答辩人所谓的一审法院未采信没有事实依据。其次、被答辩人提交的《报案材料》及《和解协议》均能证实：被答辩人对宝徽公司隐瞒了另行收取100万元转让费，后被宝徽公司知道，以职务侵占罪追究被答辩人及*某某刑事责任的事实；如果是正常的中介费，就应当是被答辩人的合法收入，又怎么存在被答辩人、*某某与宝徽公司在公安局达成和解协议，并约定：被答辩人冯某退还宝徽公司60万元，宝徽公司不再追究的事实。故被答辩人冯某的抗辩理由与他自己提供的证据之间存在无法排除的矛盾。再次、被答辩人除了向一审法院提交了《报案材料》及《和解协议》外，并没有向一审法院提交礼县公安局认定他收取了100万元是合法收入的证据。因此，被答辩人辩称100万元系合法收入的抗辩理由没有证据支持，依法应予驳回。三、一审法院适用法律正确，判决合法，应予维持。首先、本案事实已被生效法律文书确认，具备法律效力。本案的发生系上诉人宝徽公司、冯某及*某某与答辩人签订《探矿权转让协议书》后，又将探矿权转让给第三方。答辩人为维护自己权益向陇南中院提起诉讼，后经陇南中院一审判决：双方签订的《探矿权转让协议书》无效，宝徽公司退还了答辩人支付到*某某卡上的100万元；对于答辩人打入被答辩人*某卡内的100万元，判决答辩人可以另行主张。上述事实已被（2010）陇民二初字第01号判决书确认，并且该判决己生效，具备法律效力。其次、一审法院适用《民法通则》第92条判决被答辩人将取得的40万元返还给答辩人，系适用法律正确，依法应予维持。被答辩人收取答辩人的100万元是基于探矿权转让，如果说《探矿权转让协议书》有效，那么被答辩人作为宝徽公司的委托人，取得100万元转让款是有合法的依据；但是本案所涉的《探矿权转让协议书》己被生效判决确认为无效，答辩人也早己退出矿区，因此，被答辩人收取100万元的合法依据也己经不存在，没有合法依据收取的100万元，依法应属于不当得利；同时，因宝徽公司的介入，最终被答辩人取得了40万元，所以，一审法院适用《民法通则》第92条判决被答辩人将没有合法依据取得的40万元返还给答辩人，系适用法律正确，判决合法，依法应当维持。综上，一审法院认定事实清楚，采信证据正确，适用法律正确，依法应予维持；被答辩人的上诉理由没有事实依据和法律依据，依法应予驳回。

***针对陕西宝徽公司的答辩称：一、一审判决被答辩人返还答辩人60万元，系认定事实清楚，判决正确，依法应当予以维持。首先、被答辩人取得答辩人支付的60万元，系有证据支持。虽然答辩人最初将100万转让费支付给上诉人冯某，但是被答辩人在发现上诉人冯某私自收取答辩人100万元转让款后，即以职务侵占罪报案，并在公安机关与上诉人冯某达成和解协议，要求冯某退还100万元中的60万元后，不再追究；冯某也信守承诺，将60万元支付给被答辩人的原法定代表人杜建军；根据公司法等相关法律规定，法定代表人的行为即代表公司的行为，因此，冯某支付给杜建军的60万元应视为支付给被答辩人的，如果杜建军没有将该60万元转交给被答辩人，被答辩人完全可以通过刑事报案的方式追回，但不能对抗善意的答辩人，所以，被答辩人收取答辩人60万元转让款是有证据支持的，一审法院认定事实清楚。其次、被答辩人没有取得答辩人60万元的合法依据，依法属于不当得利，应予返还。上诉人冯某一审时举证《报案材料》、《和解协议》及被答辩原法定代表人杜建军收到60万元银行转账的凭证均证实：被答辩人在发现上诉人冯某私自收取答辩人100万元转让款后，即以职务侵占罪报案，并在公安机关达成和解协议，从冯某处取得答辩人支付给被答辩人100万转让款中的60万元。但是，被答辩人与答辩人之间的《探矿权转让协议书》已被陇南中院判决无效，该判决己生效并执行；无效行为自始无效，所以，被答辩人取得60万元的原因行为己不存在，合法依据也不存在，依法该60万元就属于法律规定的不当得利，应予返还。另外、本案中所涉及的100万元虽然是上诉人冯某收取的，但是答辩人是基于矿权转让而支付给被答辩人的，无论上诉人冯某转交，还是答辩人直接支付，都不影响该100万元的性质，该100万元，本就不是支付给冯某的款项，所以不存在冯某再行处分的事实，也不存在由冯某一人承担的事实依据。答辩人认为：被答辩人的举例说明不存在可比性，本案中是100万不是答辩人赠送给冯某的钱，也不是答辩人进行消费的钱，而是支付给被答辩人购买矿权的款项，被答辩人也己取得了其中的60万元，答辩人为何不能从被答辩人处要回？谁收取的不当利益，谁就负有返还的义务，如果只让取得40万元不当利益的冯某承担100万元的返还义务，这样才是不公平的，也是不符合法律规定的初衷。综上，一审法院认定被答辩人收取答辩人的60万元属于不当得利，应予返还，系事实认定清楚，应当予以维持。二、一审法院认定被答辩人取得的60万元系不当得利符合法律规定，依法应予支持。被答辩人在上诉状中也承认：法律规定构成不当得利之债的前提是指没有合法的根据取得他人的财产，并指出没有合法依据，是指债权发生之初的基础事实就没有合法依据。答辩人也认可被答辩人对法律的理解。答辩人认为：本案最初能够发生，是基于答辩人与被答辩人之间的探矿权转让，如果探矿权转让协议有效，那么今天被答辩人就有理由取得转让款；但是，答辩人与被答辩人之间的探矿权协议早被陇南市中院认定无效，法律规定无效的行为，从开始之初就是无效的，无论本案是合同行为，还其他行为引发的债权债务，因为引发本案债权发生的合同己被认定为无效，回归到合同行为产生之初，因合同并没有产生，存在的当然就剩下答辩人的债权。而本案中的债权的发生从刚开始时就是没有合法依据的，所以，被答辩人基于探矿权转让合同取得的60万元转让款从取得之初就是不合法的，依据不当得利的构成要件，被答辩人取得的60万元是没有合法依据的，属于不当得利。所以，一审法院认定符合法律规定，应予支持。三、答辩人主体资格适格，一审法院程序合法。虽然最初的探矿权协议是玉门市赣北鑫源矿业有限公司与被答辩人之间签订的，但是在本案发生后，答辩人已将自己在鑫源公司中的股权转让，并且与受让人及其他股东协商，答辩人取得鑫源公司变更登记之前的所有债权债务，对于该协议及股东会的决议，鑫源公司均在玉门市工商局办理了变更并备案，向社会公示，符合法律规定。所以，答辩人基于转股协议取得的权利，有权向被答辩人主张，答辩人作为本案原告的主体资格适格，一审法院程序合法，应予维持。

经二审审理查明：一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，根据本案各方当事人诉辩理由陈述，本案争议焦点为：一、冯某，*某收取的100万元是转让款还是居间佣金？二、陕西宝徽公司是否收取冯某给付的60万元？三、***是否具有诉讼主体资格？

一、关于上诉人冯某、*某提出涉案100万元不是转让款，系居间佣金的问题。

甘肃省陇南市中级人民法院在审理玉门市赣北鑫源有限公司与陕西宝徽装饰工程有限责任公司探矿权转让合同纠纷一案中，以（2010）陇民二初字第01号民事判决书认定“……并约定承包费用200万元，在协议签订之日起一次性交清。当日，***给*某某账户转账存入100万元，第一被告出具收到原告转让费100万元的收条。同年10月7日和10日原告分二次给*某共汇款100万元……”。从该院已生效判决书认定的事实看，涉案100万元被认定为转让款，且确定系法人之间的合同行为，而并非法人与自然人之间的交易。判决主文中对主体双方订立的探矿权协议效力作出了判定，并对协议订立当日给付的100万元转让费进行了判处。同时，陕西宝徽公司因涉案款项将*某某举报至甘肃省礼县公安局刑事侦查大队，要求追究*某某等人涉嫌共同侵占公司资金的职务行为。因该款被冯某、*某占有，经他人从中调解，冯某与陕西宝徽公司原法定代表人杜建军达成了和解协议，其同意将100万元中的60万元给付宝徽公司，其余40万元归己，并实际履行完毕。因此，上诉人冯某作为上诉人陕西宝徽公司委托代为处理探矿权转让事宜的受托人，其提出涉案100万元款项系自己提供信息并促成玉门鑫源公司与陕西宝徽公司达成转让协议，而由玉门鑫源公司原法定代表人***支付的居间佣金，系合法收入，不应当返还的理由，不但***予以否认，而且与前诉事实不符，亦未提交证据证明其主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事证据若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故上诉人冯某、*某上诉之理由缺乏事实依据。

二、关于陕西宝徽公司提出其未收取涉案部分款项，不应返还的问题。

陕西宝徽公司上诉提出自己仅收取玉门鑫源公司100万元转让费后，再未收取该公司其他费用，与玉门鑫源公司或***并没有任何法律关系，并且冯某所提交的其与杜建军之间达成的协议系复印件，不具有真实性，杜建军现已不是公司股东，是否收取冯某给付的60万元公司并不知情，原判决由宝徽公司返还***60万元无事实依据。根据本案查明的事实，*某某、冯某受陕西宝徽公司委托从事探矿权转让事宜，***两笔汇款也均按*某某指定的账户汇入，*某某、冯某完成的事项属履行职务行为，这已被陕西宝徽公司向甘肃省礼县公安局举报*某某等人占用公司款项和公安部门处理经过及2009年1月11日冯某给杜建军汇款事实所证明。虽然冯某与陕西宝徽公司达成的和解协议文字记载中涉及到居间佣金即中介费，但仅仅是陕西宝徽公司和受托人之间因处理内部事宜而做出的，对此***又不认可，亦无其它证据佐证，故该协议中对该款处分的行为并不能对抗***。再根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”杜建军作为陕西宝徽公司当时的法定代表人，其与冯某之间达成和解协议也属履行职务行为，对此所产生的后果亦应由公司负责，故陕西宝徽公司就此之理由也不能成立。同时，甘肃省陇南市中级人民法院在审理玉门市赣北鑫源有限公司与陕西宝徽装饰工程有限责任公司探矿权转让合同纠纷一案中，因陕西宝徽公司向甘肃礼县公安局举报*某某占用公司资金要求该院对案件中止审理，这一行为也说明了陕西宝徽公司认可涉案款项为转让费而并非居间佣金。因此，宝徽公司上诉之理由与本案查明的事实、自己所实施的行为不符。***基于股权转让协议而享有的权利，以不当得利为由，要求相关占有人返还的理由于法有据，应予支持，但该款因玉门市赣北鑫源有限公司与陕西宝徽装饰工程有限责任公司所签探矿权协议而产生，现该协议被法院生效法律文书确认无效后，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，应由合同相对方即陕西宝徽公司返还，原审法院判决由订立合同时的代理人及合同之外的第三人冯某、*某返还不当，本院予以变更。至于其与冯某之间的行为属另一法律关系，本案不予审理。

三、关于***诉讼主体资格问题。

冯某、*某、陕西宝徽公司均提出涉案款项不是转让费，***以股东内部协议无权提起诉讼，主张权利。根据查明的事实，关于探矿权转让事宜属于公司之间的交易，并未涉及自然人，权利主张应由公司行使，但从玉门市赣北鑫源有限责任公司股东变更情况看，***将自己持有的股份转让给公司以外的第三人时，一并将之前公司的债权债务与新股东协议约定由自己负担，并得到公司全体股东大会的认可，表明了全体股东的真实意思表示，且依法进行了变更登记，该行为并不违背法律、法规禁止性规定，根据合同法的相关规定，该协议合法有效。***依据股权转让协议所取得的权利在本案中提起诉讼，并无不当。

综上，原判认定事实清楚，程序合法，唯判处不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销天水市秦州区人民法院（2015）天秦民一初字第5号民事判决；

二、陕西宝徽装饰工程有限责任公司在本判决生效后20日内返还给***100万元转让费；

三、驳回***要求*某、冯某、*某某返还100万元转让费的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由陕西徽装饰工程有限责任公司承担；二审案件受理费13800元，由陕西徽装饰工程有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杜平均

代理审判员　　王梅芳

代理审判员　　田东生

二〇一六年一月十八日

书　记　员　　王瑞玉