某某与陕西新蓝星保温工程有限公司劳动争议二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕03民终1706号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，生于1984年4月10日，住西安市长安区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。

被上诉人（原审被告）：陕西新蓝星保温工程有限公司，住所地宝鸡市金台区公里处，统一社会信用代码91610303752147726H。

法定代表人：高飞，任公司总经理。

委托诉讼代理人：吕斌，系公司办公室主任。

上诉人***与被上诉人陕西新蓝星保温工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省宝鸡市金台区人民法院（2020）陕0303民初2570号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销（2020）陕0303民初2570号民事判决；2、判令被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金49500元和经济补偿金24750元。3、判令被上诉人补发加班工资94500元。4、判令被上诉人支付社会保险权益损失65000元。5、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、违法解除合同应当支付经济赔偿金，即使人民法院不认定违法解除合同，也应当支付经济补偿金。上诉人2014年4月3日入职，双方未签书面劳动合同，2015年4月3日起已成立无固定期限劳动合同，入职后被上诉人拒不支付加班费，不为职工办理社保手续，仅口头通知解除劳动合同，不办理书面离职手续，应当根据劳动合同法的规定支付经济赔偿金。二、被上诉人应当依法补发加班工资。工作期间，被上诉人规定每月只休息四天，未安排轮休，也没有发放加班工资。三、被上诉人应当依法补缴社会保险费。综上，请求二审依法予以纠正。

一审***诉讼请求：1、判令被告支付原告未签劳动合同双倍工资差额49500元；2、被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金49500元；3、被告补发加班工资94500元；4、被告支付原告社会保险权益损失65000元；5、诉讼费由被告承担。。

一审金台区人民法院查明：2014年4月3日原告***应聘到被告陕西新蓝星保温工程有限公司担任项目工长，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告办理缴纳社会养老保险等。2019年8月31日原告以学习为由向被告请假一月，此后即未再到被告处上班，被告支付原告2019年8月份工资后，未再支付工资。2020年6月23日原告向宝鸡市金台区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，6月28日仲裁委作出宝金劳人仲不字（2020）56号不予受理通知书，原告不服诉至法院。

一审金台区人民法院认为:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动者的合法权益应受法律保护。

对于原告主张被告支付未签劳动合同双倍工资差额49500元的请求，被告抗辩已过仲裁时效。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，为同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条所称的二倍工资中加付的一倍工资不属于劳动报酬，其仲裁时效应适应《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即一年的仲裁时效。本案被告自2014年4月3日起满一年仍未与原告签订书面劳动合同，自2015年4月3日视为原、被告已订立无固定期限劳动合同，故二倍工资仲裁时效应自2015年4月4日起算，原告于2020年6月23日申请仲裁，已过仲裁时效，被告抗辩意见符合法律规定，原告该项请求不予支持。

对于原告主张被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金49500元的请求，原告陈述系被告口头通知解除劳动关系，但其未就被告违法解除劳动合同的事实提供相关证据，且被告不认可其向原告口头通知解除劳动关系，故该项请求不予支持。对于原告主张被告支付加班工资94500元的请求，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案原告未就存在加班事实举证证明，该项主张不予支持。

对于原告主张被告支付社会保险权益损失65000元的请求，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案原告主张的社会保险权益损失为被告未缴纳养老保险费造成的损失，现无证据证明因社会保险经办机构不能补办导致原告无法享受养老保险待遇，且原告要求按每月1000元标准计算损失于法无据，该项请求不予支持。对于被告抗辩用人单位未办理社会保险是因原告主动放弃参加社会保险，因社会保险制度是一种具有强制力的法定社会保障制度，用人单位和劳动者均必须遵守，不得通过协商方式免除为劳动者依法缴纳社会保险费的义务，被告辩称意见不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告***承担。

二审查明事实除与一审一致外，另查明，2016年6月至2019年8月，上诉人作为施工管理员被派驻到被上诉人项目工地，每日通过钉钉打卡进行签到。以上事实，有上诉人提交的打卡记录在卷佐证。经双方质证，合议庭评议，足以认定。

本院认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点为用人单位是否应当向劳动者支付经济赔偿金或经济补偿金，以及用人单位是否应当向劳动者支付加班费。关于劳动合同解除的主体和解除的原因，上诉人二审调查时认可其向单位提出了解除劳动合同的意愿，同时根据双方陈述的事实，劳动合同解除的真实原因为上诉人不满被上诉人工作安排发生争议后不再到公司报到，导致劳动合同解除。因此上诉人主张经济赔偿金、经济补偿金均无法律依据。

关于被上诉人是否应当向上诉人支付加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”二审中上诉人向本院提交了钉钉打卡记录，证明其在工作日、休息日及法定节假日签到打卡的情况。根据上诉人提供的钉钉打卡记录，可以反映出上诉人在被上诉人项目工地工作的事实。但该记录仅有有签到及签退时间，但并不能完整反映在此期间具体的工作时长。因此，对于上诉人主张工作日内存在加班的事实，因确定工作时长的证据不足，本院不予支持。但上诉人在休息日和法定节假日的打卡记录，能够反映出其在休息日和法定节假日工作的事实。因此，对于该期间，被上诉人应当向上诉人支付相应比例的加班费用。鉴于无法通过打卡记录确定上诉人具体工作时长，公平起见，本院参考上诉人日工资数额并以此为基数，以休息日和法定节假日总天数进行计算上诉人应得加班费为妥。故，上诉人在2016年6月至2019年8月期间，休息日加班时间总天数为163天，法定节假日加班总天数为2天。根据《陕西省企业工资支付条例》第八条，确定上诉人月平均工作日20.92天，其每月工资为4500元，则上诉人日平均工资为4500元÷20.92天=215.11元。由于被上诉人未能提供证据证明在休息日和法定节假日向上诉人支付过劳动报酬，被上诉人应当向上诉人支付休息日和法定节假日工资数额为：（163天×215.11元×200%）+（2天×215.11元×300%）=71416.52元。

上诉人主张被上诉人为其补缴社会保险，不属于人民法院受案的范围，本院不予处理。综上所述，一审判决查明事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确，但在二审期间，上诉人***提交了相关的加班证明，本院对上诉人主张的部分加班费用予以支持。上诉人***的其余上诉请求于法无据，本院予以驳回。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销陕西省宝鸡市金台区人民法院（2020）陕0303民初2570号民事判决；

二、被上诉人陕西新蓝星保温工程有限公司与本判决生效之日起15日内支付上诉人***休息日及法定节假日工资共计人民币71416.52元；

三、驳回上诉人***的其他上诉和诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各10元，由上诉人***各负担5元，被上诉人陕西新蓝星保温工程有限公司各负担5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　彭　澍

审 判 员　　付金国

审 判 员　　李婧雯

二〇二〇年十二月四日

法官助理　　王云飞

书 记 员　　王文英

1