宝鸡市东方建筑工程公司、宝鸡市东方游乐中心清算组与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院

民事判决书

（2013）宝民二终字第00023号

上诉人宝鸡市东方建筑工程公司，住所地陕西省宝鸡市清姜。

法定代表人***，该公司经理。

委托代理人***，陕西国文律师事务所律师。

被上诉人宝鸡市东方游乐中心清算组，住所地陕西省宝鸡市。

代表人***，该清算组组长。

委托代理人***，男，汉族，1947年10月20日出生，宝鸡市东方游东中心清算组副组长，住宝鸡市金台区。

原告***（曾用名***、***），男，汉族，1954年5月21日出生，宝鸡市东方建筑工程公司法定代表人，现住宝鸡市渭滨区户。

上诉人宝鸡市东方建筑工程公司（以下简称东方建司）、被上诉人宝鸡市东方游乐中心清算组（以下简称游乐中心清算组）与***建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2012）宝渭法民重字第00009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人委托代理人***，被上诉人委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理完结。

原审经审理查明：1991年4月26日，扶风县段家乡西河建筑公司（以下简称西河建司）与天竺宫筹建处（后成立宝鸡市东方游乐中心）签订《建筑施工合同》，约定由西河建司承建法门寺大佛体及附设工程。西河建司进入工地后不久因施工的工人受伤，工程停工。在西河建司进入工地时，于1991年5月形成一份有***、***签字的“法门寺工地设备材料清单”一份。***时任建设方工地负责人，***时任建设方看守工地人员。

1992年9月21日，西河建司（甲方）与岐山县*营建筑公司（以下简称****）第五队（乙方）、宝鸡市东方游乐中心（担保方，以下简称游乐中心）签订租赁协议一份，约定甲方租给乙方建筑机具，用于建设四面大佛工程。三方对租赁期起算点、租赁物租费单价、支付租金的方法等进行了约定，并形成了《法门工地租本公司设备详底》，详细记载了所租赁的建筑机具名称、数量、租赁时间、经手人。1993年5月23日，西河建司与担保方游中心开会协商租赁事宜，达成《关于租赁西河建司设备的座谈纪要》，双方就租赁费支付进行了磋商。

2008年东方建司、***将东方游乐中心清算组、宝鸡市佛都旅游有限公司诉至宝鸡市中级人民法院，要求被告返党政军租赁物，赔偿租赁费损失1443943元；支付拖欠的工程款和延期损失11万元并承担诉讼费和其他费用。宝鸡市中级人民法院以（2008）宝市中法民二初字第001号判决书判决宝鸡市东方游乐中心清算组支付东方建司、***租金353327.27元并返还租赁物若干，驳回东方建司、***对游乐中心清算组其他诉讼请求及对宝鸡市佛都旅游有限公司的起诉。该判决同时认定，西河建司为***个人出资挂靠集体名义的私营企业，西河建司注销后，其资产由***注入了东方建司，新成立了东方建司，东方建司挂靠在宝鸡市东方游乐中心有限公司名下经营。西河建司、东方建司均为挂靠集体名义的***私营企业，***和东方建司作为共同原告，符合法律规定，该判决已发生法律效力。

1993年2月8日建设方***、***与施工方***签订《协议书》一份，就停工等方面的损失达成以下意见：“1、由于大佛图纸变更，停工等待470天，责任由建设方承担；2、单方终止合同，改为由***建大佛，建设方应承担施工方的损失。3、***工伤一案，根据合同条款第十一条之规定，建设方应承担责任。4、经协商决定：（1）停工等待过程中留岗人员工资费用39360元；（2）***事故支出费用19301元；（3）工程量计算29055.69元；（4）合同违约责任20000元；合计107716.65元。”***、***、***在该协议上签署了各自的姓名。签署该协议时，***时任建设方董事长、工地负责人，***已离职。

上述事实有《建筑工程施工合同》、《法门寺工地设备材料清单》复印件、西河建司与岐山县*营建筑公司《协议书》、《法门工地租本公司设备详底》、《关于租赁西河建司设备的座谈纪要》、宝鸡市中级人民法院（2008）宝市中法民二初字第001号判决书、1993年2月8日的《协议书》、***出庭证言、天竺宫筹建处与宝鸡市东方游乐中心的文件、中级人民法院对***、***、***的调查笔录及当事人陈述在卷为凭，并经庭审举证、质证和本院审查，足以认定。

原审法院认为，依据已生效的宝鸡市中级人民法院（2008）宝市中法民一初字第001号民事判决书的认定，西河建司为***个人出资挂靠集体名义的私营企业，西河建司注后，其资产由***注入了东方建司，西河建司、东方建司均为挂靠集体名义的***私营企业，***和东方建司作为共同原告，向被告主张原西河建司的债权债务，符合法律规定，其享有原告主体资格，被告有关两原告无诉讼主体资格的辩称理由不能成立。两原告要求被告承担进场设备占用费，并向本院提交了《法门寺工地设备清单》复印件一份，据中级人民法院对***、***的调查笔录及***的出庭证言，在该设备清单上签名的建设方负责人***、看守工地人员***对该清单的真实性均予以认可，故对该清单的真实性应予认定。但***及贺及信对该批设备的去向、存放该批设备库房的钥匙谁在掌管、是否与他人形成租赁关系、如何租赁、如何计价、与中级人民法院生效判决认定的那批设备是否不是同一批设备等问题均未予以证实，仅凭该设备清单和***、***的证言不能证明原告该主张。原告还向本院提交了西河建司与岐山县*营建筑公司《协议书》、《法门工地租本公司设备详底》、《关于租赁西河建司设备的座谈纪要》，这些证据只能证明中级人民法院生效判决认定的那批设备租赁事宜、与本案没有关联性，故也不能证明上述问题，故原告证据不足，原告的该项诉请理由不能成立，其诉请本院不予支持。原告向被告主张停工损失，并向本院提交了1993年2月8日建设方***、***与施工方***签订的《协议书》原件，被告辩称该协议签署的时间***已离职，无权签署该协议，***的行为系个人行为，与被告我关。对于被告该辩解意见，本院认为，签署该协议时，***虽已离职，但据***出庭证言证实，因该协议牵涉的事项系***在工地负责时所发生，***为证实这些事项，请***予以核对并签名。该证言反映的情节符合常理，故应认定***在该协议上签字的合理性。签署该协议的时间，正是***担任建设方董事长、工地负责人的时间，其行为应认定是职务行为。故该协议的真实性应予以认定，被告应依据该协议的内容支付原告的相关损失，原告该诉请应予支持。为维护双方当事人的合法权益，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第四项之规定，判决：一、被告宝鸡市游乐中心清算组在本判决生效之日起十日内支付原告宝鸡市东方建筑工程公司、***停工等损失费107716.65元。二、驳回原告宝鸡市东方建筑工程公司、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7890元，由被告宝鸡市东方游乐中心清算组承担1935元，由原告宝鸡市东方建筑工程公司、***承担5955元。

宣判后，上诉人宝鸡市东方建筑工程公司不服上述民事判决，向本院提出上诉，请求二审法院依法改判支持上诉人法门工地设备材料清单载明设备等被占用期间的费用331435、39元及返还上述设备的诉讼请求。1、上诉人所主张的《法门寺工地设备清单》与《法门寺工地租本公司设备详底》是不同的设备材料。本案涉及的是进场设备。2、一审法院巳认定《法门寺工地设备清单》的真实性。但认为上诉人末能证明该设备的去向，故未支持上诉人的请求，明显不当。请予以改判。被上诉人宝鸡市东方游乐中心清算组辩称：一审庭审中我们就本案的主体是否适格进行了主张，上诉人的主体资格已经在西河建司注销时归于西河村村委会，我们是上诉人的开办单位，与上诉人是上、下级领导关系，直至今年我们查阅了相关工商档案依然如此。而且东方建筑工程公司已经连续三年审验，他们已经没有资格参加诉讼；另外，本案中上诉人的证据不实，一审法院判决不公，上诉人用伪造的证据取得了一审判决。综上，请求二审法院在查明事实确的基础上，依法查清伪证，维护法律的尊严。

二审经审理查明的案件事实与一审相同。

本院认为，本案争议焦点是上诉人宝鸡市东方建筑工程公司所主张的《法门寺工地设备清单》进场设备占用费是否由被上诉人宝鸡市东方游乐中心清算组承担的问题，上诉人所提供的《法门寺工地设》只能证明当时工地有其设备，但该证据并不能证实该设备在其撤离施工现场时的去向及与被上诉人之间有租赁合同关系。故原审判决不予支持上诉人其该项请求是正确的，并无不妥。对于被上诉人的答辩理由因其在二审中未进行上诉故不予审理。上诉人的上诉请求及其理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项第一款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7890元，由上诉人宝鸡市东方建筑工程公司承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一三年四月二十七日

书记员***