宝鸡市丰瑞房地产开发有限责任公司与某某,建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）陕03民终1277号

上诉人（原审被告）：宝鸡丰瑞房地产开发有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区西侧，统一社会信用代码：91610302730406037G。

法定代表人：王红军，任执行董事。

委托诉讼代理人：王拴科，男，汉族，1966年3月11日出生，住陕西省宝鸡市陈仓区，宝鸡丰瑞房地产开发有限责任公司太白县丰锐·金域蓝湾工程项目部职工。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1970年11月18日出生，住陕西省岐山县，系太白县丰锐·金域蓝湾工程8号楼实际施工人。

委托诉讼代理人：刘博，陕西博仁律师事务所律师。

原审被告：宝鸡联兴建筑工程有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市陈仓区。统一社会信用代码：91610304745018950R。

法定代表人：王维刚，任总经理。

委托诉讼代理人：杜哲，女，汉族，1987年10月5日出生，住陕西省宝鸡市陈仓区，宝鸡联兴建筑工程有限责任公司职员。

委托诉讼代理人：彭亮，男，汉族，1993年10月6日出生，住陕西省凤翔县，宝鸡联兴建筑工程有限责任公司职员。

原审被告：陕西宝佳建设（集团）有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区，统一社会信用代码：91610300671525924A。

法定代表人：昝军会，任执行董事。

委托诉讼代理人：张云鹏，男，汉族，1963年11月26日出生，住陕西宝鸡渭滨区，系陕西宝佳建设（集团）有限公司副总经理。

上诉人宝鸡丰瑞房地产开发有限责任公司因与被上诉人***，原审被告宝鸡联兴建筑工程有限责任公司、陕西宝佳建设（集团）有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省太白县人民法院(2019)陕0331民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人宝鸡丰瑞房地产开发有限责任公司上诉称：1、请求依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人对一审判决认定的工程款总额及已付款数额、扣减项目及数额均无异议。存在异议的有：1、甲供辅材22458元应当由被上诉人承担。2、检测费16550应当由被上诉人承担。3、工人保险费用应当由被上诉人承担。4、被上诉人拖欠上诉人1161765元发票，导致上诉人税费损失，抵消后上诉人已经超付。

被上诉人***辩称：1、关于甲供辅材，***从未接受、使用过上诉人的甲供辅材，上诉人提交的甲供辅材送货单上***未签字确认过收货事实，***也未承诺由上诉人垫资购买辅材，一审证据中无甲供辅材之事。2、关于检测费，合同约定***包工不包料，工程材料不是***提供，出现质量问题的原因与主材有关，且上诉人作为发包方不能取代承包方地位，向***主张检测费。3、关于工人保险费，依照法律规定，用人单位应当为农民工办理工伤保险手续，***作为个人不具备办理工伤保险的资格，4、关于开具发票，双方合同未约定支付劳务费前提条件为开具发票，支付劳动报酬与开具发票系两种义务，且税务发票不属于人民法院审理范围。故一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告宝鸡联兴建筑工程有限责任公司辩称：工程施工过程中，经协商，案涉工程承包主体变更为陕西宝佳建设（集团）有限公司，我公司未参与工程施工，也未收取任何费用，故不应当承担责任。

原审被告陕西宝佳建设（集团）有限公司辩称：案涉纠纷主体是上诉人宝鸡丰瑞房地产开发有限责任公司与被上诉人***，与我公司无关。

被上诉人***向一审法院起诉请求：1、判令被告联兴公司、宝佳公司共同支付原告工程款67356.20元（含质保金），并按银行同期贷款利率支付原告上款利息损失至款清之日（暂计3000元）共计70356.20元；2、判令被告丰瑞公司对上款本金及利息在欠付的工程款范围内承担连带支付责任；3、判令被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2012年10月4日，原告和被告联兴公司第二分公司签订了《工程承包合同》，分包了被告丰瑞公司开发建设的太白县丰锐·金域蓝湾项目8号楼工程，砖混结构楼房总建筑面积2676.12m2，承包方式为包工不包主料，工程内容为“1到6层建筑劳务、辅材、塔吊机械等，包括基础主体，内外粉，楼地面混凝土填充、散水、钢筋混凝土结构瓦屋面等抹灰部分，强弱电安装及现场临舍搭建”。双方约定工程承包价360元/m2，按实际面积结算，基础按300元/m2、屋顶按200元/m2结算，以设计图纸为准施工，按形象进度付款。2012年11月18日，双方又补充签订了《8号楼补充协议》，对工程期限、工程量计算方式、承包单价、付款方式进行了详细约定，约定“待验收合格后结算完毕30个工作日内支付累计完成工程量的95%，余5%质量保证金1年以内付清”。合同签订后，原告即组织人员和设备施工，按照合同约定履行了8号楼的施工义务，到2014年年底工程竣工。施工期间，被告丰瑞公司作为实际工程发包人进行工程管理，并按进度付款，被告联兴公司和宝佳公司并未参与工程建设，也未结付工程款。2014年12月19日，工程经竣工验收后并实际交付，并投入使用。根据原告2014年7月15日工程款支付申请书和2014年7月15日、12月19日工程（预）决算表记载，原告基础工程128790元（429.3m2×300元/m2）、屋面工程85860元（429.3m2×200元/m2）、主体安装工程927288元（2575.8m2×360元/m2）、围墙18538元、硬化场地7218元、临工3150元（合计1170844元），扣减保修金57096.9元、彩钢房人工费5320元、薄层灰12600元、丰瑞公司已付1089137元，该申请书和决算表上有原告、贾金社、王宽礼签名，有中安监理、宝佳公司盖章。2017年10月23日，被告丰瑞公司给原告出具了太白金域蓝湾8号楼结算书，包含结算内容，1、按照图纸合同结算为1170844元；2、甲方供辅材22458元；3、检测费16550元；4、返修费（无数额）；5、彩钢房人工费5320元；6、薄层灰12600元；7、违规处罚2000元；8、工人工伤保险3700元，合同价减去其余7项为1108216元，已付款为1089137元。在诉讼过程中，原告认可已付款数额，同意扣减第5、6、7项，对合同价应当按照图纸面积计算为1186413.20元，包括主体工程963403.20元（2676.12m2×360元/m2），基础工程133806元（446.02m2×300元/m2）、屋面工程89204元（446.02m2×200元/m2）。2018年5月31日，被告丰瑞公司付给原告1万元。

一审法院认为，原告虽和被告联兴公司第二分公司签订了《承包合同》和《补充承包协议》，但原告作为自然人，按照建筑法律法规规定，原告不具有从事承包建筑劳务的资质，两份协议应属无效。根据本案查明事实，案涉工程实际由被告丰瑞公司开发建设，由原告***分包该工程的建筑劳务，被告丰瑞公司是发包人，原告***是劳务承包人，原告和被告丰瑞公司存在建筑劳务承包合同关系，因原告无建筑劳务的资质，该合同也无效。但原告施工建设的案涉工程已经竣工验收并交付使用，被告丰瑞公司应当给付原告工程款。原告主张按照图纸结算，但依照其提供的支付申请书和决算表，可以证明原告和被告丰瑞公司已经进行了结算，其要求的结算办法被告丰瑞公司不认可，也与其已经完成的结算不符，一审法院不予采纳。按照双方与2014年7月15日、12月19日的结算和原告认可扣减项，应付工程款为51787元（1170844元-彩钢房人工费5320元-薄层灰12600元-违规罚款2000元）。双方对给付工程款没有约定，参照《补充协议》约定，案涉工程2014年12月19日竣工验收，被告丰瑞公司应当在1年后给付剩余工程款，并支付逾期付款利息。原告请求被告联兴公司、宝佳公司承担付款责任，无事实依据，一审法院不予支持。被告丰瑞公司辩称扣除材料款、检验费和工伤保险费以及税款，其提供的证据原告不认可，不能证明被告相应主张，一审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》一百零七条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条之规定，判决：一、被告宝鸡丰瑞房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内给付原告***工程款51787元，并支付以51787元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算从2015年12月19日至工程款付清之日止的逾期付款利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1040元，由原告负担480元，被告丰瑞公司负担560元。

本案二审期间，双方均未提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。

本院认为，上诉人宝鸡丰瑞房地产开发有限责任公司系案涉工程的发包人，被上诉人***系劳务承包人，被上诉人孙明科系自然人无劳务施工资质，故双方之间的劳务合同系无效合同。但被上诉人***施工建设的案涉工程已经竣工验收并交付使用，上诉人宝鸡丰瑞房地产开发有限责任公司应当给付被上诉人孙明科工程款。上诉人宝鸡丰瑞房地产开发有限责任公司对一审判决认定的工程款总额及已付款数额、扣减项目及数额均无异议，本院予以确认。关于被上诉人***是否承担甲供辅材费的问题。上诉人宝鸡丰瑞房地产开发有限责任公司向一审法院提供供应材料记录单证明其公司曾经向被上诉人提供辅材，该笔材料款应当由被上诉人***承担，但其提供的供应材料记录单上并无被上诉人签字确认，并不能证明该材料送至被上诉人处。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故上诉人的该上诉理由不能成立，应予驳回。关于检测费是否应当由被上诉人***承担的问题。上诉人宝鸡丰瑞房地产开发有限责任公司请求由被上诉人***承担检测费用，但其提交的证据不足以证明该主张，上诉人该上诉理由证据不足，不能成立，应予驳回。故对其请求检测费用的请求本院不予支持。关于工人保险费用是否应当由被上诉人***承担的问题。上诉人宝鸡丰瑞房地产开发有限责任公司作为发包人，被上诉人***向上诉人宝鸡丰瑞房地产开发有限责任公司提供劳务，上诉人宝鸡丰瑞房地产开发有限责任公司应按照规定交纳工伤保险费，双方合同也未约定工伤保险费应由被上诉人***承担。故上诉人认为该费用应由被上诉人***承担的上诉理由不能成立，应予驳回。关于被上诉人未开具税务发票，上诉人能否拒付工程款的问题。上诉人未与被上诉人约定开具税务发票为支付劳务费的前提条件，且未按照规定开具发票，不属于本案审查范围。故上诉人该上诉理由不能成立，应予驳回。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1094元，由上诉人宝鸡丰瑞房地产开发有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵荣辉

审 判 员　姚　坤

审 判 员　刘勇东

二〇一九年八月二十一日

法官助理　李　琼

书 记 员　王　燕

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