银川盛业永安劳务有限公司、陕西某某建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

陕西省定边县人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕0825民初6213号 原告：银川盛业永安劳务有限公司。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：**，系北京中银（银川）律师事务所律师。 被告：陕西**建设有限公司。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，系陕西三边律师事务所律师。 被告：***，男，汉族。 被告：陕西凯尔帝豪房地产开发有限公司。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，汉族。 原告银川盛业永安劳务有限公司（以下简称盛业公司）诉被告陕西**建设有限公司（以下简称**公司）、***、陕西凯尔帝豪房地产开发有限公司（以下简称凯尔公司）建设施工合同纠纷一案，本院2022年8月1日立案后，依法适用简易程序，于2022年8月25日公开开庭进行了审理。因案情复杂,转为普通程序,于2022年11月30日组成合议庭进行了审理,原告及其委托诉讼代理人**、被告**公司的委托诉讼代理人***、被告凯尔公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，被告***经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告的请求事项：一、请求依法判令被告**公司、被告***向原告支付劳务工程款5728739.8元及逾期支付劳务工程款逾期付款利息640998元（自2020年1月1日起按年利率4.35%暂算至2022年7月15日，请求利息判令至款项全部付清为止）。二、请求依法判令被告**公司、被告***向原告退还保证金50万元及逾期付款利息69962元（自2019年5月14日起按年利率4.35%暂算至2022年7月15日，利息请求判令支付至保证金全部返还为止）。三、请求依法判令被告**公司、被告***向原告赔偿2017年的停工经济损失60万元及逾期付款利息22452元（自2017年l1月29日起按年利率4.35%暂算至2022年7月15日，利息请求判令支付至款项全部支付为止）。四、请求依法判令被告**公司、被告***向原告赔偿2018年的停工经济损失358840元及逾期付款利息40151元（自应付款之日起按年利率4.35%暂算至2022年7月15日，利息请求判令支付至款项全部支付为止）。（上述标的额合计为：8061142.8元）。五、被告凯尔公司对被告**公司、被告***的上述欠款承担连带付款责任。六、本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2017年7月，原告向被告支付工程保证金50万元，原告进场施工该工程是以被告凯尔公司名义开发以被告**公司作为施工单位的凯尔帝豪定边县XXX住宅楼土建工程。2018年7月6日，原告与被告**公司、被告***补充签订《建设工程劳务承包施工合同》，合同约定被告**公司将定边县XXX住宅小区棚户改造项目劳务工程分包给了原告，工程承包单价为建筑面积每平米520元。合同签订后，工程于2019年10月完工，2020年1月即开始使用。根据合同约定，原告完成的工程价款地下室为2932.2㎡×520元×1.7=2592064.8元，主体为18930.6㎡×520元=9843912元，共计为12435976.8元。2017年8月21日，因项目接到责令停止违法行为通知书后一直停工至2017年11月14日给原告造成经济损失，经双方协商给原告赔偿误工损失60万元。2018年3月开始冬季复工时，因被告原因造成不能开工，工地继续产生材料、机械以及管理人员等费用，另也需要继续向看管人员支付费用，本次停工给原告亦造成了巨额的经济损失，被告应当向原告予以赔偿。上述款项，被告仅向原告支付了部分费用，剩余至今仍拖欠未向原告支付。经原告多次催要，被告均以经济困难为由让原告继续等待，原告因该项目资金未能收回，导致资金周转也很困难，原告很无奈。被告凯尔公司不但系涉案工程的发包方，且与被告**公司系关联公司，财务混同，应当依法对被告陕西**建设有限公司涉案工程的债务承担连带支付责任。现原告为维护其合法权益诉至法院。 原告向法庭提交了以下证据： 第一组证据：农业银行回单一张、建设银行客户回单一份、收据一张、***书写的便条一份，证明目的：1、2017年7月8日，原告通过原告法定代表人***账户支付工程保证金46万元。2017年8月6日，原告以现金方式支付工程保证金4万元。2、被告凯尔公司于2017年8月17日向原告出具收到保证金50万元的收据。证明系凯尔公司收取的保证金。3、2018年11月24日，***书写便条再次承诺确认“王力收取的五拾万元保证金等工程完工后由我公司付给***”。（该证据不但能说明被告凯尔公司收取了原告的保证金，应当连带向原告退还保证金。同时说明被告凯尔公司、被告**公司同时也系关联公司，在经营过程中，财务也是混同的、行为是一致的。） 第二组证据:《建设工程劳务承包施工合同》一份，证明目的：1、2018年7月6日，原告与被告**公司、被告***（公司在首部、尾部甲方处均加盖公章、***在首部、尾部甲方处均签字）重新签订《建设工程劳务承包施工合同》，合同约定被告**公司、被告***将定边县XXX住宅小区棚户改造项目劳务工程及机械分包给了原告。2、合同第四条单价、工程量及合同总价的计算条款约定：“单价：本工程承包单价为建筑面积每平米520元。建筑面积计算标准：按本条款1、2项确定的包干单价及实际施工工程量的计算方法（按陕西省建筑04定额计算建筑面积，正负零以下按建筑面积乘1.7系数）”。3、合同第五条工程款支付方式约定：“主体四层封顶付已完工程量的70%，主体十层封顶付已完成工程量的70%，主体封顶后支付已完成量70%，二层结构砌体完成后支付已完工程量的80%，抹灰工程及填充完成结束后支付已付工程量的75%，达到初验收后，付已完成工程量的85%。土建工程整体工程综合验收合格后支付合同总造价97%，剩余3%保修金12个月内付清”。4、合同第六条甲乙双方责任中的乙方责任第16项约定：“本工程施工期间的塔吊及施工所需的其他大中小型机械、施工工具等由乙方自行负责（砼泵、挖掘机、装载机除外）”。证明涉案原告不但承包了劳务还包括大中小型机械。因此该分包存在违法分包的情形，原告属于实际施工人，建设单位发包方应当在未付工程款范围内承担责任。5、合同第九条其他约定第1款约定：“本合同履约金在主体封顶后一次性退还给乙方”。 第三组证据:索赔费用单一份、协议一份，证明目的：1、2017年11月28日，原告与被告**公司就2017年8月21日停工到2017年11月14日复工期间，被告**公司、***与原告经协商同意赔偿原告误工等费用共计60万元。2、2017年11月29日，经原告与被告***确认，2017年8月21日停工到2017年11月14日停工赔偿款中未包括给原告承担停工期间的材料租赁费，所以在此期间原告用**公司的钢管等任何机材不计任何费用直到工程完工。 第四组证据:工程结算确认单、微信记录2张，证明目的：1、结算单中所述的13535976.8元包括保证金50万元、工程款12435976.8元、2017年8月21日停工到2017年11月14日停工赔偿款60万元。未予计算2018年元月1日至2018年7月15日期间的停工损失和费用。2、工程结算单原告法定代表人已经给被告***通过微信发送，对方没有提异议。3、原告已经多次向被告催要劳务工程款。 第五组证据:施工日志1页，证明目的：涉案工程于2019年5月13日即主体封顶。 第六组证据:照片4张、企业登记信息,证明目的：1、涉案工程早已经开始实际使用。2、根据已经出租的开办商户的信息最早的时间为2021年5月18日，但实际使用时间早于该时间。 第七组证据:判决书3份（网上下载）、土地权证4份，证明目的：1、证明涉案工程因未办理土地规划手续等原因，导致至今无法办理竣工验收等各项手续也没有办法办理商品房预售。2、案涉工程除土地权属转移至凯尔公司定边分公司外，其它的均未办理。 第八组证据:凯尔公司及其定边分公司、被告**公司企业信用信息公示报告共计3份，证明目的：1、证明凯尔公司、**公司人员一致。2、凯尔公司定边分公司与**公司登记地址一致。该公司在定边开展业务以定边分公司的名义进行。结合付款、收取保证金的行为，凯尔公司作为关联公司应当对**公司债务承担连带责任。 第九组证据:证明一份,证明目的：原告借用的钢管等设备，原告在完工后已经向被告还清。 第十组证据:建筑器材出租单，退租单，劳务合同,证明目的：涉案工程停工期间，原告租赁器材的租金损失。 第十一组证据：通话录音（和***、**甲的通话）， 证明目的：1、涉案工程***、**甲即代表被告**公司名义又代表被告凯尔公司，二被告混同，系同一套班子和人马。2、证明涉案工程完工和实际使用的时间。 第十二组证据：收款收据一支，证明***是被告**公司和凯尔公司的会计。 第十三组证据：银行流水，证明凯尔公司定边分公司支付原告工程款项，被告凯尔公司和被告**公司存在财务混同，人格混同。 被告**公司辩称：一、被告**公司与原告签订《扩大劳务分包协议》是事实，但是当时签订协议约定的每平米劳务费均摊485元，并非原告所讲的520元，且也没有地下室造价乘以1.7倍的约定。该事实有双方签订的《扩大劳务分包协议》为证。二、原告所施工的XXX住宅楼项目，实际没有施工完成，被告**公司多次请求原告进行完成后续施工，原告均予以推脱。迫于无奈后续的楼顶处理、楼道处理等均是被告**公司另外雇用其他人员施工完成，双方实际至今没有进行结算，工程也至今没有竣工验收，故被告**公司没有逾期支付的情形。原告主张逾期利息不能成立。三、被告**公司已经先后多次共计向原告支付工程款9536241元。按照每平米485元计算，总工程款为：10603458元，减去被告**公司已付的9536241元，并除去3%的保修金318103.74元外，仅下余749113.26元，且因为原告没有实际完工，也没有进行后续维修。加之现在该工程尚未竣工验收，故未达到约定付款条件，被告**公司不予支付。四、原告主张保证金及停工损失与客观事实不符被告**公司不予认可。 被告**公司向法庭提交以下证据： 第一组证据：扩大劳务分包协议、建设工程安全文明施工协议、房屋建筑工程质量保修书各一份。证明原告盛业公司与被告**公司于2017年7月5日签订《扩大劳务分包协议》及文明施工协议、质量保修书的事实，协议约定由**公司将XXX商业住宅楼的建设劳务部分承包给原告，承包价款为485元／平米，其中总价款预留3%的保修费，保修期限为5年，至今尚未满保修期，该3%保修金未达到支付期限。 第二组证据：支付工程队工程款统计表一份、支付***工程款清单及处理情况表各一份。证明：被告**公司先后向原告盛业公司支付施工款共计9536241元的事实。 第三组证据：借据证明14支。证明：原告盛业公司在施工期问向被告**公司借用了钢管、木胶板、电线、铁锹、绞磨机、架子床等大量施工设备，至今还未归还，双方实际还没有就劳务承揽事宜进行最终结算，所涉工程至今也尚未竣工验收。被告**公司不存在**支付劳务费的事实，原告主张逾期付款利息的请求不能成立. 第四组证据：死亡赔偿收据一支、付款凭证5支，证明：1、原告未将所承揽的工程施工完成，其中的楼顶处理没有施工，系被告**公司后续完成施工。2、在**公司进行楼顶施工作业时，施工的劳务工人**因操作不当从楼顶摔下致其死亡，因其死亡被告**公司向其家属赔偿105万元的事实，原告未完成施工给被告**公司造成了巨大损失。 被告***辩称：一、劳务分包系原告盛业公司与被告**公司之间签订的，双方签订的《扩大劳务分包协议》系双方的公司行为，并非被告***个人行为，与***个人没有任何关系。二、**公司系一个股份制有限公司，具有三名股东，公司对外以公司财产承担有限责任，***作为公司法人不应承担连带责任，原告以***为本案被告，属于被告主体不适格。 被告***未向法庭提交证据。 被告凯尔公司辩称：一、劳务分包系原告盛业公司与被告陕西**建发有限公司之间签订的，并非与被告凯尔公司签订的，原告与被告凯尔公司之间没有直接的承包关系，更没有合同关系，根据合同的相对性原则，原告应当向被告**公司主张或者索要相关工程款，不应当向被告凯尔公司索要。二、被告凯尔公司将定边县XXX住宅楼项目的劳务部分全部承包给了被告**公司，并且将所有施工款均支付给了**公司，没有任何拖欠行为，故该案与被告凯尔公司没有任何关系。 被告凯尔公司向法庭提交了以下证据: 第一组证据：劳务分包合同一份，证明被告凯尔公司将XXX商业住宅楼的建设劳务部分承包给了被告**公司，并于2017年6月26日签订了《劳务分包合同》的事实，被告凯尔公司与原告盛业公司没有任何承揽关系或者合同关系，其起诉被告凯尔公司没有任何事实依据。 第二组证据：被告凯尔公司向**公司的付款凭证24支，证明被告凯尔公司已经将全部施工款支付给了被告**公司，没有任何拖欠行为，原告诉被告凯尔公司没有任何事实依据，应当依法驳回原告对被告公司的诉讼请求。 经庭审质证：被告**公司对原告所举第一组证据真实性无异议，对证明目的有异议，实际收款人系王力，被告**公司及陕西凯尔帝豪房地产公司均没有实际收到该保证金，根据原告与被告陕西**公司签订的劳务分包协议，合同的双方应当是原告和被告**公司，故其支付保证金应当向**公司支付而原告并没有直接向**公司支付，相关收据也没有**公司的**确认，故无法证实**公司实际收到该笔款项，**公司不承担返还责任，其次该证明也无法证明**公司与陕西凯尔帝豪房地产公司具有财物混同的事实，对***的便条真实性无异议，但是**公司并没有实际收到该笔款项。 对第二组证据合同的真实性无异议，对证明目的有异议，该合同不具有真实履行性，当初在签订合同时，原告声称该合同只做为其公司内部报账使用，对外并不生效，双方实际达成的工程承揽约定应当以双方于2017年7月5日签订的《扩大劳务分包协议》为准，原告所提供的施工合同并非双方之前签订的分包合同的补充或者重新签订，因为在签订该合同时并未约定将之前签订的分包协议撤销或者解除，也未说明该合同系原合同的补充且该合同与原合同相距时间很近，但内容却相差甚大，故该合同与原合同存在重大的矛盾和分歧，不符合客观常理也不符合施工习惯，应当以双方签订的第一份合同为准，原告另行签订合同并未收回原合同也违背客观常理，所以原告与被告签订的原始的承包合同合法有效，应当以原合同为准。 对第三组证据真实性无异议，对证明目的有异议，经代理人与公司核实，该协议系在开工后工程进度一半后签订，签订该协议时，被告公司是出于原告方的胁迫下签订，如果不予签订原告将停止施工，被告**公司为了保证施工进度，迫于无奈才签下了该赔偿单，所以该赔偿单显失公平，且在被告受胁迫的情况下签订相关的赔偿标准也与原合同相互矛盾，不能作为定案依据。 对第四组证据真实性及证明目的均有异议，对微信聊天记录真实性无异议，对证明目的有异议，因为该结算单系原告公司单方结算，没有被告**公司的参与和**签字，不符合工程结算的构成要件，且该结算与实际约定存在重大偏差，被告**公司不予认可，原告与被告法人的微信聊天记录只是原告单方的发送并没有***的回复和确认，不能视为被告**公司对该结算单的认可。 对第五组证据真实性及证明目的均不予认可，施工日志系原告单方出具，没有被告**公司的确认，工程至今实际尚未竣工验收，即使封顶也并不代表所有施工完成，实际在原告撤离场地后，还有很多后续工程尚未完工。 对第六组证据真实性无异议，对证明目的有异议，该工程确实有部分投入使用，但是实际投入使用的仅占整体很少一部分且实际使用并不代表竣工验收。 对第七组证据真实性及证明目的均无异议，该证据可以证实涉案工程尚未竣工验收。 对第八组证据真实性无异议，对证明目的有异议，陕西凯尔帝豪与陕西**公司系两个独立的公司，独立对外承担各自责任，双方之间的债务往来均有明确详细的入账及出账记录，原告提供的该证据无法证明两个公司具有关联性。 对第九组证据真实性、证明目的均不予认可，证明上面没有公司的**确认也没有公司负责人的签字，其次原告公司向**公司借用的施工器材有钢管、木胶板、角磨机等各类型的施工设备而该证明中仅偿还钢管，所以不能证明已经清算的事实。 对第十组证据真实性、证明目的均有异议，出租单及退 租单无法直接证实所租用的器材就用于涉案工程，即使正常施工也需要相应器材，关于是否停工以及停工的原因原告应当另行举证，该组证据不能证明工程停工过或者停工的原因。 对第十一组证据真实性有异议，通话录音并不完整有明显的剪切痕迹，不符合电子录音证据的证据要求其次对证明目的也有异议，录音即使有***认可两个公司具有联系，也不能从***个人陈述中证实其对凯尔帝豪公司具有掌控权，因为没有凯尔帝豪公司的认可，实际两个公司是相互独立的，对**甲的录音真实性及证明目的均有异议，原告与对方录音的主体身份不确定，无法认证录音对方的身份信息是否与涉案被告与涉案工程有关联，该证据不符合证据形式要件，证人应当出庭作证。 对第十二组证据真实性无异议，虽然***是经手人但是并不能证明***就系凯尔帝豪公司的长期工作人员，公司会计多是采用兼职方式，所以一个会计承担两个甚至多个公司的财务也是符合现实用人规律和习惯，不能以此认定两家公司具有联系。 对第十三组证据，真实性没有异议。 被告凯尔公司对原告所举第一组证据真实性无异议，对证明目的有异议，被告凯尔公司没有收到款项，对***出具的便条和被告凯尔公司没有关系，不予质证。 对第二、三、四、五、六组证据与被告凯尔公司没有关系，不予质证。 对第七组证据真实性和证明目的均无异议，被告凯尔公司就是开发商，但是凯尔公司已经将劳务承包给了陕西**公司。 对第八组证据同被告**公司质证意见一致。 对第九、十组证据与凯尔公司无关，是与**公司签订的。 对第十一、十二、十三组证据同被告**公司质证意见一致。 原告对被告**公司所举第一组证据真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，该合同于2018年重新签订合同的时候被告方就已经将合同从原告方收回，该合同已经作废，且根据相关法律规定，应当以后签的为准，在被告出具的合同中，被告方签字是**乙，**乙在原告出具的收据上也签过字，系被告凯尔帝豪的代表，说明被告凯尔帝豪和**公司人员是混同的，因为双方之后重新签订合同，应当以后签的为准，对质量保修等应以后签合同为准，另外由于被告原因造成涉案工程至今不能办理竣工验收手续，阻止了后签合同中有关保证金约定的条件成就，应当视为条件成就，保修金以实际交付使用期已过，应当向原告支付保证金。 对第二组证据三性及证明目的均不予认可，系被告方单独作出，应当提供具体的付款凭证待双方核实，对于支付***的款项不认可，没有原告签字，与原告无关。 对第三组证据三性及证明目的均不予认可，原告借的材料原告都已经归还，不能证明涉案工程是否竣工，该组材料和涉案工程是否竣工无关。 对第四组证据三性及证明目的不认可，和原告公司无关，且被告公司也从未给原告通知有需要维修的地方，并且被告提供的工人是干外墙保温的不在原告的承包范围内，该组证据也能证明凯尔公司与**公司财务混同，钱是凯尔公司支付的，收条却是给**公司出具的。 被告凯尔公司对被告**公司所举四组证据均无异议。 原告对被告凯尔公司所举第一组证据证据三性及证明目的均不予认可，凯尔公司与**公司系关联公司，双方随时可以签订合同用于应对原告的诉讼，该份合同是无效合同，作为发包方和建筑公司签订劳务分包合同明显是无效的属于违法发包，且无论凯尔公司与**公司之间如何约定与原告均无关系，原告与**公司和***履行的是2018年重新签订的合同，作为二被告之间，哪怕不要费用，也是二被告之间的事，与原告无关，该证据明显是伪造的，凯尔帝豪合同上面加盖的是凯尔帝豪定边分公司的公章，定边分公司是在2017年8月16日登记的，不存在2017年6月26日签订合同并加盖公章的可能性。 对第二组证据三性及证明目的均不予认可，付款应当要有具体的付款凭证，只是被告公司自己记录的账目是否真实无从得知，同时从账目可以看出，**公司与凯尔公司之间互收款项，财务混同。 被告**公司对被告凯尔公司所举第一组证据真实性及证明目的均无异议，该证据显示被告**公司向凯尔公司处承揽来的价款为490元每平方米，故根据客观常理被告**公司对外发包不可能超过该价款，故原告所举的承揽合同与客观常理不符，与该证据矛盾，不能作为定案依据。 被告**公司对被告凯尔公司所举第二组证据没有异议。 本院对原、被告提交的证据作如下认定： 对原告所举第一组证据，被告**公司、凯尔公司对真实性没有异议，对证据真实性予以确认。对原告所举第二、三、六组证据，被告**公司对真实性没有异议，对证据真实性予以确认。对原告所举第四组证据，被告**公司有异议，工程结算确认单没有被告**公司、凯尔公司的签字或印章，原告并无其他证据佐证，故对工程结算单本案中不予确认，对微信聊天记录的真实性予以确认。对原告所举第五组证据，被告**公司有异议，该施工日志并无其他证据佐证，对该证据本案中不予确认。对原告所举第七组证据，被告**公司、凯尔公司无异议，本院予以确认。对原告所举第八组证据，被告**公司、凯尔公司对真实性没有异议，对证据真实性予以确认。对原告所举第九组证据，无其他证据佐证，不予认定。对原告所举第十组证据，对证据的真实性予以确认。对原告所举第十一组证据，因无法核实双方人员身份，不予认定。对原告所举第十二组证据，被告**公司和凯尔公司对真实性没有异议，对该证据的真实性予以确认。 对被告**公司所举第一组证据，原告、被告凯尔公司对真实性没有异议，对证据真实性予以确认。对被告**公司所举第二组证据，原告有异议，本院仅就存在原告与被告存在抵顶房屋、有过结算工程款这一事实，被告**公司代付给***工程款这一事实真实存在予以确认。对被告**公司所举第三组证据，原告有异议，本院仅对双方没有就工程进行最终结算以及涉案工程至今没有验收这一事实予以确认。对被告**公司所举第四组证据，原告有异议，本院仅对存在赔偿事实予以确认。 对被告凯尔公司所举第一组证据，原告有异议，凯尔公司定边分公司在2017年8月16登记，该合同是在2017年6月26日签订，合同的真实性存疑，本院不予确认。对被告凯尔公司所举第二组证据，原告有异议，因无其他证据佐证，不予认定。 根据原、被告的陈述、举证、质证及本院认证，**以下事实：2018年7月6日，原告与被告**公司就定边县XXX住宅小区棚户改造项目签订了《建设工程劳务承包施工合同》，合同第四条单价、工程量及合同总价的计算条款约定：“单价：本工程承包单价为建筑面积每平米520元。建筑面积计算标准：按本条款1、2项确定的包干单价及实际施工工程量的计算方法（按陕西省建筑04定额计算建筑面积，正负零以下按建筑面积乘1.7系数）”。合同第五条工程款支付方式约定：“主体四层封顶付已完工程量的70%，主体十层封顶付已完成工程量的70%，主体封顶后支付已完成量70%，二层结构砌体完成后支付已完工程量的80%，抹灰工程及填充完成结束后支付已付工程量的75%，达到初验收后，付已完成工程量的85%。土建工程整体工程综合验收合格后支付合同总造价97%，剩余3%保修金12个月内付清”。合同第九条其他约定第1款约定：“本合同履约金在主体封顶后一次性退还给乙方”。合同签订后，原告交纳了50万工程保证金，案涉工程经过陆续施工，至今所建住宅以及商铺已经投入使用。原告因索要剩余工程款、保证金、窝工费未果，诉至本院。 另**，案涉“XXX”小区的房屋至今未在定边县行政审批服务局办理商品房预售许可证。 再**，涉案房屋在2021年5月18日部分商铺已经出租给案外人，案外人已经开始使用营业。 本院认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方应当按照合同约定履行义务。本案的焦点如下： 焦点一:工程费用结算应当以依据原告与被告**公司签订的哪份合同为准，经查,原告与被告**公司于2017年7月5日签订了《扩大劳务分包协议》，2018年7月6日签订了《建设工程劳务承包施工合同》，两个合同对于每平米的价格约定不一致，依法成立的合同，自成立时生效，当事人协商一致，可以变更合同，根据交易习惯，本案中2018年7月6日签订的合同实际应为2017年7月5日签订的合同的变更，被告**公司抗辩第二份合同签订时是原告公司为了内部报账使用而签订，也没有真实履行性，但被告**公司并未举证证明该抗辩，故对被告**公司以第一份合同作为计算工程费用的依据的主张本院不予支持，根据第二份合同的约定，承包单价为主体建筑面积每平米520元，施工面积按照实际施工工程量计算（正负零以下按建筑面积乘1.7系数），被告**公司和被告凯尔公司认可原告诉请的实际施工工程量，工程价款地下室工程价款为2932.2㎡×520元×1.7=2592064.8元，工程主体价款为18930.6㎡×520元=9843912元，共计工程款为12435976.8元。 焦点二：涉案工程现在没有进行工程验收，原告的工程款是否应该支付？保修金何时支付？经查，《建设工程劳务承包施工合同》第五项工程款支付方式中约定，土建工程整体工程综合验收合格后支付合同总造价97%，剩余3%保修金12个月内付清，本案中原告及被告**公司均认可工程没有综合验收，但对于工程**验收的双方责任承担没有约定，原告认为是因为**公司的原因导致的工程无法验收，被告**公司未表示未能验收的具体原因，也未表示是原告的原因导致工程至今无法验收，被告**公司就工程无法验收原因不能作出合理解释，故由**公司承担工程无法验收的不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三项的规定,建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中,原告称应当从2021年3月为工程交付日期，但未有证据证实。被告凯尔公司承认该工程2021年投入使用，被告**公司亦承认该工程确实有部分投入使用,但是被告**公司抗辩实际投入使用的仅占整体很少一部分,被告**公司的抗辩并不影响认定该工程投入使用的事实,故本案工程已经交付使用，同时视为实际竣工验收。原告根据涉案工程出租开办商户的登记信息认为投入使用日期为2021年5月18日,原告诉请工程实际投入使用日期应当早于2021年5月18日并无其他证据佐证,被告**公司和被告凯尔公司称第一家住宅装修使用日期为2021年7月20日，依据原告所举开办商户登记信息，涉案工程实际投入使用日期为2021年5月18日,也是实际竣工验收期间。被告**公司应当从2021年5月18日起应当承担支付97%工程款项的义务，从2021年5月18日起算一年内，即在2022年5月18日前应当支付原告案涉工程3%保修金。 焦点三：被告**公司实际给原告支付工程款多少钱？剩余多少工程款未支付？被告**公司给***的款项是全部代原告收取，还是部分是***自己干活的钱？原告诉称已经实际领取工程款6707237元（不包含顶账房2155600元），被告**公司和被告凯尔公司认可已经给原告支付了900多万工程款（包含顶账房2155600元，不包含伤亡赔偿款105万），原告称抵顶的房屋因无法办理房产手续，所以抵顶没有成功，该部分款项需要支付，经查，抵顶收款收据中有***的签字，明确“XXX工地工程款”，价款2155600元，可以确认双方就房屋价款抵顶工程款达成合意，房屋价值2155600元应当从工程款中扣除。被告**公司辩称原告与被告**公司签订建设工程劳务承包施工合同，已经将工程全部转包给原告，被告**公司认为***施工应视为对原告施工的帮助，被告**公司向***支付的80余万应当认定在向原告支付的施工款内，经查，被告**公司出具的“支付***工程款”表中并没有原告的任何签字和确认，被告没有其他证据佐证给***支付的80余万全部是给原告的工程款，原告与被告**公司均无证据证实***在该工程中承担什么角色，是与谁直接发生合同关系，被告**公司应对给***支付的80余万是全部给原告的工程款这一主张提交证据佐证，被告**公司未能提交证据，应自行承担不利后果，庭审中原告只认可被告**公司支付给***的307500元可以计算到给原告已付的工程款中，且该307500元工程款已经包含在原告认可的收到工程款6707237万元中，故被告**公司给***的307500元可从工程款中扣除，剩余部分待**公司有证据后可另案主张，截至目前被告**公司已经向原告支付工程款8862837元（6707237＋2155600＝8862837），还剩余3573139.8元没有支付（12435976.8－8862837＝3573139.8）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案中双方当事人没有约定欠付工程价款利息的计算方法，故按照起诉时一年期贷款市场报价利率3.7%计息。 焦点四：关于保证金被告**公司是否收到，以及如何支付？被告**公司辩称没有收到50万元保证金，经查，2017年8月17日凯尔公司XXX商住楼项目部向原告出具收到保证金50万元的收据，收款人**乙，交款人***。2018年11月24日，***书写便条确认“王力收取的五拾万元保证金等工程完工后由我公司付给***”。同时，被告**公司亦认可**乙也系其公司的职员，被告**公司对该便条真实性亦无异议，在案证据可以证实原告已经缴纳了工程保证金，被告**公司辩称未收到保证金的理由本院不予采信。根据合同相对性原则，原告与被告**公司签订了劳务承包合同，那么所交纳的保证金也是向**公司交纳，原告没有理由向凯尔公司交纳，因而凯尔公司无返还的义务。根据原告与被告**公司签订的劳务承包合同中关于履约金的约定以及行业惯例，被告***（被告**公司登记初法定代表人为***，2016年7月25日被告**公司法定代表人变更为**，2020年1月17日法定代表人再次变更为***）作为被告**公司的执行董事，应是代表**公司确认保证金由被告**公司偿还，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十条的规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。本案中被告***作为被告**公司的执行董事，在其职权范围内出具的便条，构成职务代理，便条中关于被告**公司在工程完工后退还原告保证金，对被告**公司发生法律效力。按照《建设工程劳务承包施工合同》合同第九条其他约定第1款约定：“本合同履约金在主体封顶后一次性退还给乙方”，案涉50万保证金实际就是合同约定的履约金，故履约金的偿还时间应当按照合同约定的时间退还，原告虽举证欲证明2019年5月13日为封顶之日，但并未有其他证据佐证，本院不予采纳，被告凯尔公司和被告**公司均认可2019年7月份封顶，封顶的具体日期不清应以最后一日即2019年7月31日确定封顶日期，保证金50万应于2019年8月1日支付原告，截至目前未支付，保证金50万从2019年8月1日按照起诉时一年期贷款市场报价利率3.7%计息。 焦点五：被告***是否应当承担偿还责任，原告所举2018年7月6日签订的《建设工程劳务承包施工合同》一份，被告***在合同首部、尾部甲方处均签字，用来证明被告***应当承担责任，经查，2018年7月6日签订合同期间被告**公司的法定代表人是**，委托代表人张亿代表被告**公司签订合同，被告***作为合同当事人签字，被告***作为个人并不具备承包和分包工程的资格，且签订合同的时候被告***是被告**公司的执行董事，是代表被告**公司履职，被告***的法律行为应当由被告**公司承担，原告亦无其他证据证实被告***存在否认被告**公司法人人格的行为，故原告诉请被告***承担偿还责任的主张，本院不予支持。 焦点六：被告凯尔公司是否应当承担工程款项连带清偿责任，原告诉称被告**公司和被告凯尔公司是关联公司,存在股权交叉,人格混同、财务混同，原告主要观点：一、被告**公司和凯尔公司股东混同、财务人员混同、项目技术人员混同；二、办公场所一致、登记电话号码邮箱一致；三、财务混同，按照合同相对性，被告凯尔公司出具收据收取理应由被告**公司收取的保证金50万，被告凯尔公司直接支付原告部分工程款，工人死亡赔偿是凯尔公司支付的，收条却是给**公司出具的。经查，上述证据虽能证实被告**公司和被告凯尔公司存在一定人员混同、地址混同等，但被告**公司和被告凯尔公司是否存在人格混同，主要需要证明被告**公司和凯尔公司是否有独立意思和独立财产，主要表现是公司之间财产是否无法区分进而丧失法人独立人格，原告未能提交证据证实被告**公司和凯尔公司财产无法区分的证据，故原告关于被告**公司和被告凯尔公司人格混同的主张本院不予支持。 焦点七、关于原告诉请的从2017年8月21日停工到2017年11月14日复工期间60万元的停工费，原告为证明此事实提交了索赔费用单、协议证实，被告**公司抗辩迫于无奈的情况下签定的协议和赔偿单，但被告**公司没有证据证实其主张，故被告**公司的抗辩本院不予支持，原告60万停工费的诉请本院予以支持，原告与被告**公司没有约定支付期限，应从2021年5月18日竣工之日起支付，按照起诉时一年期贷款市场报价利率3.7%计息。 焦点八：关于原告诉请的2018年元月1日至2018年7月15日期间的停工损失和费用（包括材料、机械以及管理人员等费用，另也需要继续向看管人员支付费用），被告**公司虽然认可此期间不施工，但是否认停工的原因是被告**公司造成，原告未能提交证据证实此期间窝工的具体原因，故关于此期间赔偿窝工损失的主张本院不予支持，待原告有证据后可另案主张，同时原告申请鉴定此期间的损失，但在未**窝工原因的情况下鉴定结果与本案暂无关联性，故不准许原告的鉴定申请。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十条、第五百零九条、第五百四十三条、第五百七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十九条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告陕西**建设有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告银川盛业永安劳务有限公司欠付劳务工程款3573139.8元及利息（其中剩余工程款3200060.8元从2021年5月18日起按照起诉时一年期贷款市场报价利率3.7%计息至兑付完毕，保修金373079元从2022年5月18日起按照年利率3.7%计息至兑付完毕）。 二、由被告陕西**建设有限公司于本判决生效之日起五日内退还原告银川盛业永安劳务有限公司工程保证金500000元及利息（从2019年8月1日起按照年利率3.7%计息至兑付完毕）。 三、由被告陕西**建设有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告银川盛业永安劳务有限公司停工损失600000元及利息（从2021年5月18日起按照年利率3.7%计息至兑付完毕）。 四、驳回的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 案件受理费68228元，原告负担21704元，被告陕西**建设有限公司负担46524元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年十二月十九日 书　记　员　　***