包头矿务局建筑安装有限总公司与某某劳动争议二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内06民终1604号

上诉人（原审被告）：包头矿务局建筑安装有限总公司，住所地包头市石拐区喜桂图新区智慧就业基地（西楼）104室。

法定代表人：陈孝宾，公司总经理。

委托诉讼代理人：张向军，陕西东源律师事务律师。

被上诉人(原审原告)：白洪江，男，1978年11月11日出生，汉族，现住安徽省宿州市埇桥区。

委托诉讼代理人：武陈燕，内蒙古鸿晖廉铭律师事务所律师。

上诉人包头矿务局建筑安装有限总公司（以下简称包头矿务局）因与被上诉人白洪江劳动争议一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初8473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

包头矿务局上诉请求：撤销东胜区人民法院（2018）内0602民初8473号判决书，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院错误适用法律，抛弃合同约定的工资标准，且在“查明事实”所述的工作班数、休息日与其认证的“考勤表”不一致，错误判令上诉人多支付工作期和休息日的工资。上诉人认可双方的劳动关系，从未主动解除或终止与被上诉人的劳动关系，本系列案件的庭审中白洪江以外的人自认因白洪江手下的一名工人与矿方另一工人发生矛盾，白洪江自行离开时，其他人跟随离职。所以上诉人不构成违法解除劳动合同，也不属于与劳动者协商一致解除合同，不应承担解除劳动合同补偿金或者赔偿金。劳动者已经具备劳动法中用人单位依法解除劳动关系的事由：严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失。虽然劳动者自行离岗，但请求二审确认劳动者阻工阻矿的行为违法，并追偿劳动者所造成的损失。

白洪江辩称，不同意上诉人的上诉请求，被上诉人与上诉人存在劳动关系，且一审时被上诉人已举证证明工作天数，关于被上诉人的工资，上诉人在一审时认可被上诉人签订的空白合同，上诉人在合同中填写的每月3500元工资不符合实际情况，白洪江是队长，并不是上诉人所说的所有人每月工资均为3500元，争议所在地的煤炭行业，也不存在这么低的工资待遇。

白洪江向一审法院起诉请求：1、依法撤销东胜区劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲字（2018）607号裁决书。2、包头矿务局向白洪江支付劳动报酬36400元。（白洪江每班工资700元，共工作52班）；3、包头矿务局支付未按时支付劳动报酬的赔偿金36400元；4、包头矿务局向白洪江支付休息日加班工资11200元并加付赔偿金11200元；5、包头矿务局向白洪江支付因违法解除劳动合同而需支付的二倍赔偿金21000元（每班700乘以15天乘以2）。

一审法院认定事实：白洪江于2018年7月13日起与白洪武等人到矿建一队参加入职前培训至7月25日，7月26日获入井资格证，白洪江入职包头矿务局，工作地点为李家塔煤矿，任所带班班长，工作形式为早、中、晚三班倒，每班工作8小时，每天上一个班。在职期间包头矿务局没有给白洪江缴纳过社会保险，包头矿务局未支付过白洪江工资，同年9月3日白洪江离职，双方未办理过离职手续。经白洪江申请，鄂尔多斯市东胜区劳动人事争议仲裁委员会作出了东劳人仲字（2018）607号裁决书，裁决解除双方劳动关系，包头矿务局支付白洪江工资7080.48元，但因白洪江向包头矿务局借款数额超出应付工资额，驳回白洪江的仲裁请求，白洪江不服，遂诉至一审法院。

一审法院认为，维护和谐的劳动关系，要始终坚持保障企业生存发展和维护劳动者合法权益并重的理念。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，包头矿务局认可与白洪江的劳动关系，未向白洪江支付劳动报酬，应当按照上述法律规定向白洪江支付。关于白洪江工资金额的认定，白洪江的工作地点为煤矿，工种为井下机掘，双方对工资的约定各执一词，从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，劳动合同中作为格式条款书写的月工资3500元，明显低于同行业下井作业人员的工资水平，白洪江认为每班工资700元的证据亦不具有高度盖然性，故一审法院参照鄂尔多斯市2018年在岗职工月平均工资6514元予以认定。白洪江主张的52班工作日，从白洪江提供的考勤表显示为2018年7月13日至2018年9月2日，其中7月13日至7月25日为学习培训期，一审法院认为，白洪江的工种为井下作业，其学习培训期应与试用期一样，包含在劳动合同期限内。《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。故对学习期的工资一审法院参照鄂尔多斯市2018年在职职工工资标准6514元的80％予以认定。按照上述法律规定，一审法院认定包头矿务局应支付白洪江工资数额为14795.3元，包括：学习培训期工资：3115元（6514×80％＝5211元÷21.75天×13天）；出班期工资：11680.3元（6514元÷21.75天×39天）。关于白洪江主张的加班费，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”白洪江主张的52班工作日，即2018年7月13日至2018年9月2日。在此期间，白洪江学习培训期休息日为4天，出班后休息日为10天，白洪江在8月份已休息5天，白洪江日工资的100％，一审法院已在欠付工资内计入，故白洪江加班工资计算为学习期：239.59元（6514×80％÷21.75）×4天×100％＝958元；出班期：299.4元（6514÷21.75）×5天×100％＝1497元。白洪江加班工资合计2455元。白洪江请求的拖欠工资加倍赔偿金，主张加付赔偿金，劳动者必须就用人单位拖欠劳动报酬、加班费的行为先向劳动保障监察部门申请责令支付，在劳动保障监察部门责令用人单位限期支付仍不支付的情况下，才存在加倍赔偿金的可能性，白洪江未能提供向劳动行政监察部门申请的证据，故一审法院对白洪江该项诉讼请求不予支持。关于白洪江主张的经济赔偿金，一审法院认为，劳动用工关系是一项兼具财产关系和一定人身依附关系的重要法律关系，因其涉及到劳动者日常工作、生活来源等重大权益，故劳动关系的建立和解除从程序上和实体上都有着非常严格的制度规定。参照《企业职工奖惩条例》第十八条规定精神，劳动者自动离职，用人单位应及时通知劳动者回单位上班，以及依据规章制度对劳动者及时作出解除劳动关系或者相应处罚。企业对有旷工行为职工作除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。企业通知请长假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人，本人不在的，交其同住成年亲属签收。包头矿务局未尽到上述义务或者未保留好相应证据，均是其疏于管理的表现，应承担一定的责任。白洪江陈述离职原因被辞退，白洪江也不应在未履行相关手续下离开工作岗位。鉴于双方对劳动合同的解除都存在过错，简单界定解除的性质为合法或违法都有失公允，结合双方在庭审中都认可劳动合同已实际解除，一审法院本着诚实信用方面考虑，对劳动合同的解除按双方协商解除处理，包头矿务局应当依据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）……（二）、用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）……”的规定，支付白洪江经济补偿金。根据《劳动合同法》四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”的规定，白洪江工作未满六个月，包头矿务局应当支付白洪江半个月工资的经济补偿金为3257元（6514元÷2）。包头矿务局辩称白洪江在其处存在借款，因白洪江辩称部分用来给工人借发工资，且部分工人对工资等要求已另案主张，所以包头矿务局可另案主张。综上，一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、解除白洪江与包头矿务局之间劳动合同关系。二、包头矿务局于判决书生效之日支付白洪江工资14795.3元。三、包头矿务局于判决书生效之日支付白洪江加班工资2455元。四、包头矿务局于判决书生效之日给付白洪江经济补偿金3257元。五、驳回白洪江的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由包头矿务局负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认，二审另查明，白洪江与包头矿务局建筑安装有限总公司签订了劳动合同书，合同约定月工资为3500元。白洪江自2018年7月13日入职，2018年9月3日离职。

本院认为，关于包头矿务局主张白洪江未实际提供劳动其不应当支付工资能否成立，双方对签订劳动合同无异，白洪江向法院提交了考勤表、班后会记录等，可以证明其向包头矿务局实际提供了劳动，包头矿务局主张白洪江未向其提供劳动，但未能提供相应证据，应承担举证不能的不利后果，故包头矿务局主张不向白洪江支付工资的请求不能成立。

关于一审法院对白洪江的工资标准认定是否正确，上诉人主张根据双方当事人签订的劳动合同约定被上诉人的工资为月工资3500元，白洪江认可其在劳动合同书上签字，但抗辩其签字时为空白合同对合同中记载的工资标准不认可，白洪江作为完全行为能力人对其签字产生的法律后果负有责任，本院对该劳动合同书予以采信，认定白洪江月工资标准为3500元。一审法院未采信书面劳动合同而参照鄂尔多斯市2018年在岗职工月平均工资认定白洪江工资标准不妥，本院予以调整。

关于白洪江的工作天数和加班天数，本院对白洪江提供的7-8月考勤表予以采信，但对其主张9月1日到2日正常工作因无证据证明不予支持。故自2018年7月13日至2018年7月26日止，白洪江根据包头矿务局的安排进行岗前培训，白洪江自2018年7月26日至8月31日工作，无休息。经统计，培训期间共有4天休息日加班，实际提供劳动期间共有10天休息日加班，白洪江休息日实际加班14天，工作日工作天数为36天。双方签订的劳动合同虽自7月20日开始，但白洪江于7月13日即参加培训，其培训期一部分在劳动合同期限内，故本院对白洪江在全部培训期间工资参照约定工资计算，对占用休息日进行培训的按照加班工资计算，包头矿务局主张按照约定工资的80%计算不当，本院不予支持。关于白洪江主张的加班工资，其虽在仲裁阶段未提出而在一审中提出，但因白洪江工作性质特殊，计算加班天数和工作天数不可割裂，且二审中白洪江列明的上诉请求中已经对该项提出明确请求，仅对支付数额存有异议，故可以认为该加班工资与劳动报酬具有不可分性，一审法院一并审理并无不当。经计算，白洪江的工作日工资为5793.1元（3500/21.75*36），休息日加班工资为4505.75元（3500/21.75*14*2）。

关于劳动关系解除时间及经济补偿金，根据白洪江陈述，9月3日因其工友被打，所以不想继续干了，故应认定双方之间的劳动关系系白洪江提出解除，白洪江仅因工友被殴打提出解除劳动关系，属于主动辞职，根据法律规定，用人单位无须承担经济补偿金或经济赔偿金。一审认定双方系协商解除认定不当，本院予以纠正，对包头矿务局的该项上诉请求予以支持。

综上所述，包头矿务局的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初8473号民事判决；

二、依法解除双方劳动关系；

三、包头矿务局建筑安装有限总公司于本判决生效之日起十日内向白洪江支付工资5793.1元；

四、包头矿务局建筑安装有限总公司于本判决生效之日起十日内向白洪江支付加班工资4505.75元；

五、驳回白洪江的其他诉讼请求。

一审案件受理费10元，由包头矿务局建筑安装有限总公司负担；二审案件受理费10元，由包头矿务局建筑安装有限总公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　何艳春

审 判 员　王　刚

审 判 员　高宇柔

二〇一九年十月二十四日

法官助理　王春霞

书 记 员　曹语轩