某某与西藏天地工程建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）藏法民一终字第29号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1971年10月14日出生，经商，成都市人。

委托代理人：李博，男，经商，现住成都市成华区。

委托代理人：李义才，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西藏天地工程建设有限公司，住所地为西藏自治区拉萨市。

法定代理人：夏仕刚，该公司董事长。

委托代理人：伍劲松，西藏子产律师事务所律师。

委托代理人：张富园，男，汉族，现住拉萨市城关区。

上诉人***因其与被上诉人西藏天地工程建设有限公司（以下简称天地公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服拉萨市中级人民法院（2014）拉民一初字第22号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***委托代理人李博、李义才，被上诉人天地公司委托代理人伍劲松、张富园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年6月3日，西藏自治区交通厅重点公路建设项目管理中心作为甲方，天地公司作为乙方，签订了《国道219线新藏公路巴嘎至马攸木新桥段整治改建工程施工承包合同》，约定西藏自治区交通厅重点公路建设项目管理中心为修建国道219线新藏公路巴嘎至马攸木新桥段整治改建工程，接受了天地公司对该项目第C合同段的投标书，第C合同段由K1435＋000-K1477＋632.742，长约44.932KM，技术标准三级，沥青混凝土路面，有中桥1座，以及其他构造物工程等。还约定，根据不平衡单价调整后的工程量清单所列的预计工程数量和单价或总额价计算的本合同总价为118727140元整；天地公司应在监理工程师发出开工令之后，在投标书附录中写明的开工期限内开工，工期为24个月。合同工程任职的主要人员中朱某拟任职务为项目技术负责人，何某某为专职安全员。

2009年7月2日，天地公司国道219线新藏公路巴嘎至马攸木新桥段整治改建工程C合同段项目经理部（以下简称天地公司项目部）作为甲方，何某某作为甲方负责人，上诉人***作为乙方，签订了《劳务协议书》，约定天地公司项目部因修建国道219线新藏公路巴嘎至马攸木新桥段整治改建工程，需要使用大量的技术工人、农民工等劳务用工，结合本工程具体情况，经***与天地公司项目部双方共同协商，达成该《劳务协议书》。在《劳务协议书》第二条劳务协作内容载明：“K1446＋000-K1457＋000段路基工程。（一）路基工程：1、挖土方：清表、掘除、土方挖掘、装卸、运输等；2、挖石方：石方爆破、挖掘、装卸、运输等；3、借土填方：土方的挖掘、装卸、运输、平整、碾压、边坡修整等；4、利用土方：装卸、运输、碾压、边坡修整等；5、填石方：石方装卸、运输、碾压等；6、挡土墙：挖基（含墙挖土方）、砌筑（浇筑）、勾缝、砂砾回填（含墙背回填）、泄水孔等”。第七条单价及工程量载明：“1、单价附后见（工程量清单），最终劳务结算总价以乙方完成劳务工程量进行计算。2、劳务结算工程量以审计单位审计核定工程量和业主、监理核定并经项目部工程技术人员和项目经理最终核定为准”。第十一条劳务费支付第一项载明：“计量支付：甲方根据每期业主计量工程数量计算出乙方该期完成工程数量（工程数量必须经甲方工程技术人员核实并由项目经理审核后的工程数量为准），由工程量计算出乙方该期完成工程款，在该工程款中扣除乙方使用材料款、机械租赁费后为乙方该期劳务费。甲方每期计量款到账后，支付给乙方该期80%劳务费（项目部根据工程实际情况可以分批支付给乙方，以保证工程的顺利进行）”。双方对工程工期仅载明2009年至2010年，月份和日期均未填写。

2012年6月18日，天地公司项目部就国道219线新藏公路巴嘎至马攸木新桥段整治改建工程编制《交工结算文件》，载明开工日期为：2009年7月1日，交工日期为2011年7月1日；交工验收日期为2011年12月26日。工程合同总价为135117102元；工程变更核增费用为210776元；价格调整金额为0元；合同段结算总额为135327878元。交工结算支付证书中承包人处除加盖天地公司项目部公章，还有何某某签字。

双方当事人在庭审中一致认可本案所涉工程的总结算工程款为13650608元。***主张双方在结算时，天地公司向其支付了13260308元，尚欠390300元工程款未支付。天地公司辩称，已向***支付了13629988元。经原审法院核实，天地公司辩称已付的13629988元中包括天地公司于2012年1月5日分摊给***的240000元扣款以及罗某于2014年1月22日从天地公司领取的巴马项目部工程补偿款129680元。对该分摊的240000元扣款和129680元的支付凭证***不予认可。除去该两笔款后的余额为***自认已领取的13260308元。

上述事实由《国道219线新藏公路巴嘎至马攸木新桥段整治改建工程施工承包合同》、《劳务协议书》、《交工结算文件》及双方当事人在庭审中的陈述予以证实。

原审法院认为，天地公司项目部与***于2009年7月2日签订的《劳务协议书》，虽系双方的真实意思表示，但作为承包方的***不具备相应的用工资质，其行为违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。本案中***作为实际施工人已完成了《劳务协议书》约定的工程量，双方一致认可总结算工程价款为13650608元，原审法院予以确认。

原审法院认为本案的争议焦点为：一、诉讼时效问题；二、分摊给***的240000元扣款和罗某于2014年1月22日从天地公司领取的129680元能否从天地公司应向***支付的工程款中扣除的问题；三、***关于增加工程量的工程款1249190元的诉讼请求是否成立的问题；四、***主张的逾期付款利息315100.8元应否支持的问题。原审法院对上述四个焦点进行了如下分析：

一、诉讼时效问题。

***举出打印日期为2013年12月11日的《预付账款明细账》和《应付账款明细账》，用以证明因天地公司在2013年12月11日未结清工程款，所以天地公司让***从该公司的财务室打印该两份明细账，因此，应从2013年12月11日开始重新计算诉讼时效。原审法院认为，天地公司虽提出该两份明细账无原件，来源不合法的抗辩，但对《应付账款明细账》的工程款数额予以认可，天地公司将《应付账款明细账》的最后一页作为证据在庭前提交的行为以及认可张玉华系天地公司工作人员的事实，能够相互印证，可以确定该两份明细账是于2013年12月11日从天地公司打印的事实。上述事实能够证明2013年12月11日***就本案所涉事宜找天地公司的事实，因此原审法院认定天地公司关于诉讼时效已过的抗辩理由不成立。

二、分摊给***的240000元扣款和罗某于2014年1月22日从天地公司领取的129680元能否从天地公司应向***支付的工程款中扣除的问题。

***提出该240000元扣款属于天地公司强行分摊，不予认可。原审法院认为，天地公司于2012年1月5日以“涵洞、边沟于交工验收前进行了全线清理、新增培土路肩及培土为业主要求后全线进行加宽”为备注，分摊给***的240000元扣款，只经过了天地公司工作人员及法定代表人的签批，未经***的签字认可；虽天地公司举出国道219线新藏公路巴嘎至马攸木新桥段整治改建工程总监理工程师办公室于2011年11月20日向天地公司巴马项目C合同段项目经理部下发的通知作为扣款依据，但不能仅以此推定出***完成的涉案工程存在通知中所述的问题。天地公司举出的附件系无任何签章的手写内容，无法证明对***完成的工程进行清理、新增、加宽培土路肩的事实。因此，在***对天地公司的该扣款行为不予认可的情况下，天地公司从***的工程款中扣除分摊费240000元的行为无事实和法律依据。另外，罗某于2014年1月22日从天地公司领取的巴马项目部工程补偿款129680元，天地公司辩称系本应由***负责的缺陷修复，因***不来修复也不来领钱，故找罗某进行修复，应从***的款项中扣除。***提出该款项系罗某与天地公司之间的单独约定，与***无关联。原审法院认为，天地公司向罗某支付该款项的领款单中明确写明系巴马项目部工程补偿款，并非替***进行缺陷修复。因此，天地公司从***的工程款中扣除该129680元无事实依据。综上，天地公司从应向***支付的工程款中扣除该两笔款的依据不足，原审法院对扣款行为不予认可。

三、***关于增加工程量的工程款1249190元的诉讼请求是否成立的问题。

***提供经何某某、朱某签字的《关于天地公司国道219线巴嘎至马攸桥项目C合同段第二工区决算存在问题的报告》（以下简称《报告》）用以证明新增1249190元工程款的构成。天地公司提出该《报告》中的工程量均包括在原协议中，何某某、朱某并未认可损失金额，只是请公司研究决定。经审查，西藏自治区交通厅重点公路建设项目管理中心与天地公司签订的《国道219线新藏公路巴嘎至马攸木新桥段整治改建工程施工承包合同》，合同工程任职的主要人员中朱某拟任职务为项目技术负责人，何某某为专职安全员。天地公司项目部与***签订的《劳务协议书》中何某某以天地公司项目部负责人身份签字。《交工结算文件》的交工结算支付证书中承包人处除加盖天地公司项目部公章外，还有何某某的签字。结合《劳务协议书》第十三条第十三项“乙方结算工程量的认可最终以项目部工程技术人员复核并经项目经理审核的工程量为准”的约定。原审法院认为，何某某、朱某在《报告》中就停工损失、挡土墙回填施工费支付问题、上挡墙取消造成的损失处的签字均是代表天地公司项目部签字。何某某、朱某的签字内容对停工、上挡墙取消的情况予以认可，但对损失数额未予确认，仅载明补偿费用请公司研究决定。对挡土墙回填施工费支付问题仅由朱某载明“经项目部与协作队伍多次协商未果。请公司研究决定”。本案中***对其停工损失和上挡墙取消造成增加工程量费用的计算依据未举出相应证据予以证明，且从《交工结算文件》内容显示，整个国道219线新藏公路巴嘎至马攸木新桥段整治改建工程中工程变更的核增费用仅为210776元。因此，原审法院对***要求天地公司支付增加工程量的工程款1249190元的诉讼请求不予支持。

四、***主张的逾期付款利息315100.8元应否支持的问题。

根据上述认定的事实，天地公司至今仍然拖欠***工程款390300元，天地公司应当对拖欠的390300元承担支付逾期付款利息的责任。本案中***未举证证明利息的起算时间，双方对欠付工程价款利息及计付标准也没有约定，本案也非民间借贷纠纷。因此，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项规定，以《交工结算文件》中载明的交工日期2011年7月1日开始计算逾期付款利息至2014年3月17日起诉为止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算为67614.9元（390300元×6.4%÷365天×988天）。

综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第（一）项之规定判决：一、天地公司于本判决生效之日起十日内向***支付拖欠的工程款390300元，逾期付款利息67614.9元，共计457914.9元；二、驳回***的其他诉讼请求。

原审宣判后，***不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：一、请求撤销（2014）拉民一初字第22号民事判决书第二项，判令天地公司支付国道219线巴嘎至马攸桥项目C合同段第二工区增加工程量的工程款1249190元及同期贷款利息。二、请求法院判令本案一、二审诉讼费用由天地公司承担。主要理由为：在巴马项目施工过程中，因情势需要及天地公司同意，增加了1249190元的工程量，即路基施工过程中挖方材料不适合路基填筑造成的停工损失31380元及路基施工损失678300元、挡土墙回填施工费340270元、上挡墙取消造成的损失67240元、土石比例与设计严重不符造成的损失132000元。***认为，他与天地公司在合同履行中变更了合同，即就工程量变更一事达成合意，***也实际完成了新增加的工程量，理应取得相应工程款。

被上诉人天地公司答辩称：1.***与天地公司约定的权利和义务已经于2010年履行完毕，相关费用已经结算清楚，天地公司没有拖欠***的任何费用。***主张的权利早已超过法律规定的诉讼时效，其不利的法律后果应由其自行承担。2.根据双方签订的《劳务协议书》第十一条第四款的约定，***应向天地公司提供发票并办理相关手续后才支付工程款。3.根据双方签订的《劳务协议书》第十一条第三款关于“交工验收结算后只扣留劳务费的5%作为工程质量保证金”的约定，质保期间，天地公司曾多次通知***进行缺陷修复，但***拒不履行约定义务，天地公司将预留的质保金按照约定支付给实际进行修复的劳务协作队，因此，原审中认定的工程欠款已经不存在了。4.按照双方在合同的约定，所扣工程质保金是无息的，即使存在少量的工程质保金余款，也不能计算利息。即使认定为欠款，也应该扣除质保期时间。5.***所提供的《报告》中，提到的各种费用均含在约定的综合单价之内，其提到的各种所谓的停工损失也应由其自行承担，虽然《报告》上何某某、朱某迫于无奈签字，但都没有认可其所说内容，该《报告》更没有得到天地公司的认可。

在二审中天地公司向本院提交了4份证据：证据1是《关于罗某补偿金额的情况说明》，用以证明“因巴马项目部施工图纸前后变更挡墙取消造成的误工损失”已经赔偿给罗某。证据2是江孜县人民法院给天地公司出具的《证明》，用以证明天地公司对于上挡墙损失，已经向实际施工人尼某支付了97000元。证据3是天地公司与武警交通第四支队签订的《工程缺陷维修协议书》和天地公司委托交通运输厅项目中心向武警交通第四支队代扣代付欠款的《委托书》，用以证明***没有履行缺陷修复义务，导致天地公司发生了一系列损失，该种费用应当由***承担。证据4是西藏天地公司国道219线巴嘎至马攸桥公路改建工程C合同段项目经理部出具的《关于天地公司国道219线巴嘎至马攸桥项目C合同段第二工区决算事宜情况说明》和朱某《关于天地公司国道219线巴嘎至马攸桥项目C合同段第二工区决算事宜情况说明》，用于证明天地公司项目部不应当承担《报告》中相关费用和损失。***对上述证据发表了质证意见：***认为证据1与本案不存在关联性；认为证据2与本案不存在关联性，并质疑该证据的真实性；认为证据3不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对于“二审程序中的新的证据”规定，并且该证据与本案不具有关联性；认为证据4不具有证据的合法形式。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

本院认为，本案争议的焦点是：一、***主张的1249190元增加的工程款及其利息是否成立的问题。二、按照原《劳务协议书》天地公司未付的工程款是多少的问题。三、***的诉讼请求是否超过了诉讼时效的问题。天地公司虽未就原判决中认定的未付款项和诉讼时效问题提出上诉，但本院为了全面审查原审判决，将未付工程款和诉讼时效也作为二审焦点予以审查。

关于***主张的1249190元工程款及其利息是否成立的问题。***认为，《报告》详细说明了1249190元的具体构成和计算办法，何某某、朱某在该《报告》上签字，应当视为双方对新增劳务内容达成了合意。天地公司对何某某、朱某签字的真实性并无异议，但认为两人的签字内容并未对损失数额予以确认，仅载明补偿费用请公司研究决定，并且天地公司对两人的签字并未认可。本院认为：1.天地公司对何某某、朱某在《报告》上签字的真实性不持异议，而何某某曾代表天地公司项目部与***签订《劳务协议书》，在该《劳务协议书》第十三条第十三项有“乙方结算工程量的认可最终以项目部工程技术人员复核并经项目经理审核的工程量为准”的约定。何某某是项目部负责人，朱某也拟任项目部技术负责人，故二人在《报告》上签字，应视为代表天地公司认可了该《报告》中所产生的相关劳务损失的事实。2.在《报告》中，***的工地实际负责人李博、翁登良对于各种停工损失、误工费、路基施工损失、劳务费用明确加以说明，并对每一种损失的计算方法加以明确的列名（包括机器使用天数、每月租用价格、租用台数，误工天数、误工工人人数，路基填挖的单价，运费、开挖费单价等等具体数字），虽天地公司项目部对上述增加劳务费用的金额载明由公司研究决定，但对产生劳务损失的事实是认可的。3.在***提交的《2010.10.17各队伍工程量结算情况二工区K1446＋000-K1457＋000（***）》209-1-c“砂砾（片漂石）回填”部分没有单价只有数量，收方金额为零，这说明该部分劳务费用并未包括在13336277元的总劳务费用中。而在天地公司与西藏自治区交通厅重点公路建设项目管理中心所签订的《施工承包合同》附件3的《工程量清单》中路基部分显示：209-1挡土墙中砂砾石（片漂石）回填一项中，既有单价又有总价，由此可见，挡土墙回填施工费是包括在《施工承包合同》价款中的，只是天地公司并没有给***进行结算。对于挡土墙回填的施工费的单价，***《报告》第三部分是按照123.51元／m3（即合同中标价187.14元的66%）计算的，而《施工承包合同》中挡土墙中砂砾石（片漂石）回填的单价确实为187.14元／m3，所以应当认可《报告》挡土墙回填施工费部分的诉讼请求。4.从举证责任的角度来看，***对于各种劳务损失和费用已经提供了详细的报告，并且《报告》中有三处劳务费用有天地公司代表的签字，天地公司要推翻该《报告》中经其代表签字的损失费用，应提供相反的证据予以反证。5.对于《交工结算文件》中所显示的工程变更的核增费用与***所主张的各种劳务损失及费用之间的关系。首先《交工结算文件》是对整个国道219线新藏公路巴嘎至马攸木新桥段整治改建工程的结算，并不是对本案中K1446＋000-K1457＋000这11公里路基工程的结算。其次，本案发生争议的是劳务费用的增加，并不是工程款的增加。工程量的变化与相关的劳务费用并不存在严格的对应关系。最后，按照合同相对性原理，天地公司与西藏自治区交通厅重点公路建设项目管理中心所签订的《施工承包合同》并不对***与天地公司签订的《劳务协议书》有必然的约束力，不能依据《交工结算文件》估算或推理相关的劳务费用。综上，本院认为，原审法院虽对《报告》上何某某、朱某签字的行为代表了天地公司加以认定，但对增加的劳务费用以举证不能为由，不予认定，是不符合民事诉讼证据规则的相关规定的，应当予以纠正。本院对《报告》中3处经何某某、朱某签字认可的挖方材料不合适路基填筑造成的停工损失31380元、挡土墙回填施工费340270元和上挡墙取消造成的损失67240元，共计438890元及劳务费用的利息损失予以认定。利息损失以《交工结算文件》中载明的交工日期2011年7月1日开始计算逾期付款利息至2014年3月17日起诉为止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算为76032.5元（438890元×6.4%÷365天×988天）。对于《报告》中的其他劳务费用因无天地公司代表签字认可，不予支持。

关于按照原《劳务协议书》天地公司未付的工程款是多少的问题。***认为天地公司拖欠工程款390300元，天地公司认为罗某是***施工队的实际施工人，罗某实际完成了本应当由***完成的工作，因此天地公司支付给罗某的129680元应当从天地公司向***支付的工程款中扣除。本院认为，***并未委托罗某或尼某代理***收取劳务费用，天地公司虽然在二审中提交了3份证据证明已经向罗某支付了补偿款，尼某与西藏日喀则地区江孜县雪落建筑施工队之间存在劳务纠纷，天地公司与武警交通第四支队签署了工程缺陷维修协议，但上述事实与本案不存在关联性，并且上述证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的“二审程序中的新的证据”，故不予采信。基于上述事实和证据，本院认为原审法院认定天地公司拖欠***工程款390300元的事实并无不妥之处，应当予以维持。

关于***的诉讼请求是否超过了诉讼时效的问题。原审法院依据***提交的打印日期为2013年12月11日的《预付账款明细账》和《应付账款明细账》以及张玉华系天地公司工作人员的事实，认定2013年12月11日***就本案所涉事宜找天地公司的事实，天地公司关于诉讼时效已过的抗辩理由不成立。本院认为，在天地公司所提供的《2011年度巴马项目劳务协作队分摊费用一览表》中，天地公司法定代表人夏仕刚的签字的时间为2012年1月5日，也就是说截至2012年1月5日天地公司还在对应付***劳务费用进行计算，这与天地公司所称的双方权利和义务已经于2010年履行完毕，相关费用已经结算清楚的主张不符，天地公司有关***诉讼请求超过诉讼时效的主张无事实依据，原审对此认定得当，予以维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十三条、第二百八十四条之规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、维持拉萨市中级人民法院（2014）拉民一初字第22号判决书第一项，即西藏天地工程建设有限公司向***支付拖欠的工程款390300元，逾期付款利息67614.9元，共计457914.9元；

二、撤销拉萨市中级人民法院（2014）拉民一初字第22号判决书第二项，即驳回***的其他诉讼请求；

三、西藏天地工程建设有限公司向***支付工程款项438890元，逾期付款利息76032.5元，共计514922.5元。

上述第一、三项判决内容总计972837.4元，西藏天地工程建设有限公司应当在本判决生效之日起十日内，向***支付该款项。

四、驳回***的其他上诉请求。

西藏天地工程建设有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费16042.71元，由***承担8042.71元，由西藏天地工程建设有限公司承担8000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　德　　央

代理审判员　张　　林

代理审判员　丹增罗某

二〇一四年十二月十二日

书　记　员　崔 莹 莹